金镝说法有配偶者与他人同居的司法实践及其处理

作者：金镝婚姻及家庭事务办公室

有配偶者与他人同居是一种严重破坏夫妻感情和关系的行为，因其涉及当事人的隐私，所以，如何认定同居事实存在诸多误解和分歧。第一种观点认为，有配偶者与他人同居是一种重婚行为，故只有达到重婚标准，才能被认定；第二种观点认为，包二奶、养小三是典型的有配偶者与他人同居的行为，而不论是否构成重婚；第三种观点认为，只要配偶一方与异性有一夜情这样的亲密性接触就构成同居行为；第四种观点认为，即便没有性接触也可能构成法律上的同居行为，如通过人工生殖技术借腹生子。对此，《婚姻法解释（一）》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的’有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“

离婚案件中，经常会出现需要证明有配偶者与他人同居的事实问题。因为这类事实隐蔽性强，所以往往对其证明存在较大困难。法院在认定有配偶者与他人同居这一事实时应当区别于通奸、嫖娼、一夜情等行为，并通过当事人举证和法院调查等多种渠道去审理。

一、 有配偶者与他人同居的认定我国《婚姻法》第三条、第三十二条、第四十六条都提及“有配偶者与他人同居“，对何谓“有配偶者与他人同居“，《婚姻法解释（一）》第二条规定：婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的’有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释对有配偶者与他人同居作出了比较明确的解释。但在司法实践中仍然存在许多认识上面的误差。例如何谓“持续、稳定地共同居住”？如何界定？为此，本文优先为大家厘清“有配偶者与他人同居”和其他类似概念的区别。1.有配偶者与他人同居不同于重婚重婚是指有配偶的人又与他人结婚的违法行为，或明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为。生活中重婚具体表现为三种情形：一是有配偶者又与他人登记结婚，即有两个结婚证，两个形式合法的婚姻，此种重婚又称为法律上的重婚；二是有配偶者虽未与他人登记结婚，但与他人以夫妻名义同居生活形成事实婚姻，此种重婚又称为事实上的重婚；三是明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为，这种情况是指本人虽然单身无配偶，但明知对方有配偶，而故意与之结婚的（包括登记结婚或者事实婚姻）。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为，同样可以构成重婚行为。因为重婚损害了国家登记机关婚姻登记的公信力，破坏了国家机关的正常管理秩序和我国一夫一妻制的立法原则，因而法律将其规定为犯罪行为，应受刑事处罚。有配偶者与他人同居与重婚行为的重要区别是“是否以夫妻名义居住在一起”，不论领证与否但凡具备了以夫妻名义对外相互称呼这个条件且长期持续比如以夫妻名义购买住房、举行婚礼等，而有配偶者与他人同居行为不以夫妻名义居住在一起，实践中大家俗称的“包二奶”“包二爷”“姘居”等现象就是典型表现。生活中有些同居者为了掩人耳目还常常以干爹干女儿、父女相称，或者以兄妹相称，隐藏和掩盖真实的同居关系。此外，有配偶者与他人同居与重婚行为的后果也不尽相同。“有配偶者与他人同居”因其行为并未损害国家登记机关婚姻登记的公信力，也未公然挑战一夫一妻制原则，社会危害性相对较小，因此立法并未追究行为人的刑事责任。但是，因为这种行为毕竟违背了夫妻间应当相互忠实、互相尊重的法律规定，给对方造成了一定的损害，所以修正后的婚姻法规定了过错方承担相应的民事赔偿责任显得非常必要。2.有配偶者与他人同居不同于通奸、一夜情所谓通奸，指男女双方或一方有配偶，相互间暗中自愿发生不正当两性关系的行为；所谓一夜情，目前尚无公认的定论，也没有学理上的定义。一般而言，一夜情是指男女双方在发生一次性性关系。从理论和现实情况看，所谓的一夜情必须同时具备以下三个特征：一是双方之间有吸引力；二是双方非情侣、夫妻关系；三是为性事仅激情一夜。有配偶者与他人同居与上述两者的区别在于当事人是否具有“持续、稳定地共同居住”这一情节。有配偶者与他人同居要求持续、稳定的共同居住，而不是偶尔与婚外异性自愿发生不正当性关系的行为，一夜情则更是偶然地发生一次性行为，它们均没有构成持续、稳定地共同居住这一要求。通奸行为的特点是不具有相对稳固性，有的通奸是偶尔为之，有的则是长期通奸。偶尔的通奸行为显然与同居行为不具有可比性;长期的通奸行为与同居行为则非常相似，这种的通奸行为时间持续，婚外性伙伴也相对稳定，但其与同居行为的显著区别则在于行为特征是具有隐蔽性还是公开性，前者具有较强的隐蔽性和秘密性，行为是暗中进行的;而后者则具有公开性，是公开的共同居住。因为通奸的社会危害性相对最小，法律并没有规定该行为的法律后果，通奸也不是一个法律概念。因此从法律层面上说，法律不调整这种通奸或婚外恋行为，也并不禁止通奸。它主要是属于道德调整的范畴，应当受道德谴责。

二、有配偶者与他人同居事实的举证和证明

有配偶者与他人同居即是离婚理由，又是离婚损害赔偿事由，但婚姻关系的受害人或无过错方要证明配偶和他人形成婚外同居，在实践中特别困难。无过错方起诉到法院后，可能会拿出一定的证据来，比如配偶与第三者的合影，包括共同吃饭、游玩或娱乐的照片，或跟第三者交往密切的其他材料，想要证明同居关系的存在，但证明程度显然不足，导致法院很少认定同居关系成立。为此，实践中有些人采取极端手段去取证，如半夜到配偶可能与第三者同居的场所捉奸、拍照，甚至大打出手，或者到宾馆、回到自己家里捉奸等，本以为这样就可以用来证明有配偶者与他人同居关系的存在，但这样证据并不一定都能被法官采纳，因为法官在判断证据时会考虑证据合法性问题，根据2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成的或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。据此，如果捉奸取证行为导致严重侵犯他人隐私权，法院一般不予认定。而且，即便是合法的捉奸取证，也不一定具有证明同居的效力，因为一两次的捉奸在床仅能说明他们是通奸，而通奸可以作为夫妻感情破裂的证据，但不能作为离婚精神损害赔偿的证据。

结合实践情况，根据上述所说这几个特点，我们认为可以从以下几个方面着手准备证据：首先，可以向过错方重婚行为所在地的派出所、居委会、周围群众取证，以证人证言的形式予以证明两个人共同生活或以夫妻名义共同生活；其次，共同生活中形成了一些夫妻共同财产，如一起购买的房产车辆等或者向出租人了解是否有共同租住房屋的事实；第三，共同生活中的点点滴滴，书面的资料，音像资料等；第四，通过配偶的电子邮件、短信、微信、信函等了解和确认同居事实，通过对配偶的可疑行为进行报警来获取证据；第五，到可能同居的附近地域查看，并可以拍摄相关照片，如阳台上晾晒着配偶的内衣、短裤等私密贴身衣物或其他物品；最后，双方有无生育子女等均可以成为认定重婚或非法同居的证据。当然，如果上述证据还不足以证明同居关系，当事人在提起诉讼后，还可以申请法院调取搜集相应的证据。

从法院层面而言，考虑到“有配偶者与他人同居”多是秘密的或半公开的，受害人举证具有较大的困难，尤其是获得直接证据更为困难。因此，在司法实践中，只要无过错的夫妻一方举出一定数量的间接证据，且这些证据能形成一个完整的证据链，证明另一方与他人有同居的事实，法院就可以认定同居事实的存在；如果当事人提供的证据不足，但能够提供证据线索的，法官应当在当事人提出证据调查申请时积极调查案件事实；在认定同居事实时，法官应将双方同居时间的长短、双方同居前存在的不正当关系的稳定程度、双方的主观追求等诸多因素综合起来考虑，排除那些偶然的、无固定场所的通奸、一夜情。

三、有配偶者与他人同居的法律后果

有配偶者与他人同居既是违反道德的行为，也是违法行为，严重违反了夫妻之间的忠实义务。因此，无过错的配偶一方可以要求相应的权利救济，并可要求追究有过错配偶一方的法律责任，具体包括以下几项：

（1）无过错的配偶一方可以提起离婚诉讼，要求法院判决离婚。法院通过审查认为“有配偶者与他人同居”事实能够确定的，可直接判决离婚；同时在分割夫妻共同财产时，应当适当照顾无过错方。

（2）无过错方在提出离婚诉讼的同时，可以请求损害赔偿；

（3）有配偶者与他人同居复合重婚要件的，无过错方可以向法院自诉提起控告过错方配偶构成重婚犯罪，要求追究刑事责任。

规范指引：

１、《中华人民共和国婚姻法》

第三条：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第三十二条：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

2，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释一》

第二条规定：“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

第三十条：人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：

（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释一》

第28条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”