法学刘征峰家庭关系法律适用和续造的抽象界限

【内容摘要】　相对于同受民法调整的财产关系，家庭关系的法律适用和续造受到更为严格的限制。立法者在三个层面为家庭关系的法律适用和续造设置了界限。其一，在法内空间与法外空间的划定上，立法者保持了谦抑性。法官不能通过法律适用和续造突破立法者预设的界限，将亲密关系不当法律化。承认亲密关系领域的私人自治并适用或者续造相关规范本身就意味着亲密关系的法律化。其二，在法内秩序中，立法者通过价值开放性概念，引入以利他和关怀为显著特征的家庭伦理，在增加法价值秩序弹性的同时，在形而上的层面进一步限制了法官的法律适用和续造活动。其三，即使采法源开放立场，在家庭关系类型法定主义之下，法官不能通过法律适用和续造变相地在法秩序中创设新的家庭关系类型。这会背离立法者的法政策决断以及当事人的意愿。相对于动态开放类型，在封闭类型中法官适用法律的裁量权和法律续造权受到更为严格的限制。

【关键词】　家庭关系　法律适用　法律续造　伦理　抽象界限

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家庭法的历史就是家庭关系法律化的历史。家庭关系不仅受法律调整，亦受法律之外的其他规范秩序（如道德、宗教）调整。萨维尼曾指出：“家庭包含了三种不可分离的统一形态，即自然的形态、道德的形态以及法的形态，家庭关系只是部分具有法的性质，其本质的法层面恰恰是较为不重要的。”这一论断的后半部分与近代以来家庭法的发展并不契合。近代以来，法的形态日趋重要，家庭关系法律化程度加深。家庭关系的法律化意味着家庭关系融入“主要由主观权利构成的现代法律秩序”。法对家庭关系的介入日趋加深，原本在家庭内部处理的纠纷也逐渐转移到法律体制之中，家庭关系逐渐法律化。

然而，时至今日，家庭关系并未完成法律化。家庭关系的自然形态和道德形态不仅是家庭法构造之基础，也深刻影响着家庭关系的法律适用和续造。涉及家庭关系的具体法律适用和续造往往充满争议，这些具体争议背后隐含了家庭关系法律适用和续造是否存在抽象界限的一般性问题。抽象界限往往并未外显为具体的法律适用和续造规则，而是探究、解释立法者意志的结果。易言之，立法者为此设定了界限。当然，任何法律适用和续造活动都存在界限，本文所要聚焦的问题是，在家庭关系法律适用和续造中存在哪些特殊的抽象界限。抽象边界的划定是立法者避免家庭关系过度法律化以及错误法律化的重要方式。其核心在于，如何在民法典的体系中保持相对独立性，避免完全融入以财产法为框架的法秩序。探究这些抽象界限对于处理家庭关系法律适用和续造中的具体问题至关重要，属于前置性思考。本文将沿着家庭关系法内空间的界限、形而上的价值界限、形而下的法源界限三个层次展开。其中，对法内空间界限的讨论是基础和前提，后两者只存在于法内空间之中。

一、更为有限的法：

情感、亲密关系与法外空间

家庭关系法律适用和续造首先面临的基本问题是哪些亲密关系应受法律调整，或者反过来说，哪些亲密关系不受法律调整，属于法外空间。一旦待评价的亲密关系被划入法外空间，自然无需考虑后文所涉的两项抽象限制。易言之，法官无权就此进行法律适用或者续造。

（一）私法介入亲密关系的三个层次

对于法外空间的内涵和外延，学说上存在肯定说与否定说两种立场。“肯定说主要是基于法律自身的能力界限以及对自由保障的必要性这两点论证法外空间的存在，否定说则从法律范围和形式逻辑的角度明确否定存在法外空间的可能并且质疑法外空间概念本身的明确性。” 就本文所涉议题而言，虽然某些亲密关系在实定法层面欠缺直接相关的规定，但并不表明它们脱离了法秩序本身。与此相反，亲密关系往往与行为自由空间相关。这部分空间是由法秩序通过消极否定的方式划定的，并非法律对其不予调整。爱情、家庭生活与科学、艺术、友谊、社交、体育等并无差别，归属于除禁止性规范之外的法律上的空白空间，遵循的是“法不禁止即自由”的理念。法律不禁止本身并不等同于私法自治（或者说意思自治）。按照霍菲尔德的概念体系，法外空间属于自由［liberty，或者准确而言是“特权”（privilege）］的范畴。在该空间内，行为人具有“免受他人的权利或请求权约束之自由”。在法律不介入的空间中，行为人的行为可能受到宗教、伦理、道德等法律外规范的调整。在法律介入之前，亲密关系就已经受到其他规范体系的调整。正如陈棋炎先生所言：“亲属的身份关系是法律以前的关系，乃是人伦秩序，惟因外在必要，而被法律秩序化以后，则变为亲属的身份关系。”

私法介入私人生活实际上存在一个有序调控的梯度，即“法律不介入（法外空间）——法律介入（私法自治的法律空间）——国家管制（公域与私域的交融空间）”。相对于财产关系，更大比例的亲密关系被划入了法外空间。虽然在形式上哪些亲密关系应被归入法外空间取决于立法者的意志，但是从根本上说这是由这些亲密关系的性质所决定的，人们在亲密关系领域往往警惕国家介入。“它们在本质上属于人类的内向性”，排斥理性法律的调整。

要为国家介入亲密关系划定界限实际上非常困难，其背后隐含了法政策上的抉择，无法从教义学上获得当然的结论。受私法调整的家庭关系范围一直处于流动状态。私法是否应当介入，本质上涉及亲密关系和家庭的公共和私人立场争论。从法制史的角度来看，私法对家庭关系的调整程度总体上呈现不断加深的趋势。“法律没有被排斥在亲密的个人关系之外，甚至在家庭中，以爱的方式去处理许多问题都要依靠法律。”妇女和子女的解放以亲密关系的法律化为前提。家庭法的构造基础从“权力话语”转向“权利话语”。

至少在婚姻法中，个人主义的婚姻观逐渐占据上风，婚姻被认为是建立在感情之上。劳伦斯•斯通在分析英国家庭的演进时，将“情感个人主义”（affective individualism）作为封闭的核心家庭形成的关键。“封闭核心家庭是情感个人主义兴起的产物，建立在个人自治的原则之上，并通过强烈的情感纽带联结。”虽然在现代社会，传统的核心家庭受到冲击，婚姻的基础亦从浪漫之爱转向了汇流之爱，将感情作为婚姻基础的立场并未发生变化。在我国，法律层面对于婚姻的认识源于马恩经典著作中的相关论述。早在土地革命时期，感情破裂即成为离婚的重要标准，并延续至抗日战争时期和解放战争时期。在新中国成立后，法律和政策制定者就离婚标准到底为感情破裂还是关系破裂进行过重要的调整：1950年《婚姻法》（已失效）并未明确离婚标准；1950年和1953年中央人民政府法制委员会对婚姻法的相关解答采纳了关系破裂标准；1963年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策的几个问题的意见》（已失效）采纳了感情破裂标准；1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》（已失效）又回到了关系破裂标准的表述，但实际上仍采感情破裂标准；1980年《婚姻法》（已失效）第25条明确了感情破裂标准；1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（已失效）对此进行了细化；2001年《婚姻法》（已失效）修订时在第32条进一步细化了感情破裂标准；《民法典》第1079条继续沿用了感情破裂标准。对感情破裂标准的采纳反映了立法者的个体主义婚姻观，同时意味着法律对亲密关系强有力的介入。

亲密关系法律化并不等于国家管制的增强，但如上所述，国家管制是最为有力的国家介入形式。国家管制增强的典型标志是强制性规范比例的增加。强制性规范的设置必须考虑现代家庭法的总体任务。“现代家庭法的任务主要是通过制定规范，为相关主体提供指引模式，但最重要的任务是给予他们塑造人身关系的自主权；家庭免受国家干预的意愿源于其作为亲密团体的性质，但是由于存在保护失败家庭的必要，家庭的这种意愿必须要受一定的限制；社会不能忽视保护个体的必要，因为社会在家庭的生育功能以及子女的社会化上具有根本利益。”在家庭的常态运行中，国家实际上没有介入的必要。只有在家庭陷入无序状态时，国家才有介入的必要。在家庭正常运行时，法律的意义似乎并不重要。此时的家庭被认为是建立在一种利他主义的观念之上，而以财产法为框架的私法则建立在一种利己的个人主义假设之上。除此之外，国家介入的情形还包含家庭关系影响第三人以及保护家庭中弱势群体等对道德底线的维护。当然，国家管制的方向在现代家庭法上发生了一定的变化，集体式的公共秩序维持逐渐退隐，个体公共秩序兴起。易言之，国家管制之主要目标在于保护身处其中的个人。国家最强有力的介入表现为直接以强制性规范为亲密关系中的人确定私法上的权利义务，排除当事人意思自治的空间，并限制当事人对这些法定权利的处分。此外，还包括设置具有裁判意义的一般条款，通过否定法律行为效力的方式介入。在亲密关系中，涉及最多的是公序良俗原则（《民法典》第153条），法院依据该原则对亲密关系中当事人的相关行为进行内容审查。《民法典》婚姻家庭编所确定的价值秩序可被该原则所涵盖，从而产生裁判效力。

家庭关系领域广义的国家介入不仅包括强制性规范比例的增加，亦包含对私法自治的肯认。对私法自治的肯认本身意味着国家有意识地介入。“基于私法自治形成的法律关系，从形式和可能具备的内容上来看，由法律秩序所决定。”按照传统观点，“私法自治并不是作为私法的家庭法的基本假设”。 不过这一立场已经发生了变化，强制性规范的退步意味着当事人更大的自主决定空间和私法自治空间。在婚姻法中，对私法自治的肯认更为明显，婚姻关系首先被认为是个体基于自决和自愿所组成的关系。在亲子关系法中，私法自治的场域虽不及婚姻法，但亦有扩大的趋势。不过有观点认为，家庭法中的自治与传统意思自治存在本质性的区别，“对自治的传统理解是建立在个人主义模型之上的，这一模型将自治理解为个体追求自己观念中美好生活……在家庭法中，需要采用关系型自治（relational autonomy）的理念，这种自治理念建立在对关系的支持之上”。在此之前，在合同法领域麦克尼尔和内田贵等人所主张的关系契约理论与此处所言关系型自治均属于对古典意思自治理论的反思，具有异曲同工之妙。关系契约理论在家庭法中亦有运用空间。相对于普通合同，从关系角度分析亲密关系似乎更具合理性。亲密关系的长期性、持续性特征更为明显，意思自治的空间和意义更为有限。受法律调整的亲密关系中的保护、照顾、协作等义务构成其本质，难以从当事人主观意思中获得有效解释。职是之故，有观点主张“夫妻关系可能以契约性关系的形式开始，随后转变为家庭式或者强制性的关系”。虽然存在这些差异，但并不能由此否认法秩序在此领域对私法自治的肯认。值得注意的是，对亲密关系领域意思自治的肯认不仅意指对法定亲密关系类型中意思自治的肯认，亦包括对法定亲密关系类型之外当事人意思自治的肯认。例如，承认处于未婚同居状态当事人所达成的各种协议的效力。故而，并不是在法定亲密关系类型之外就绝对属于法外空间。

（二）法外空间的确定：以忠诚协议为例

在亲密关系领域，并非欠缺实定法的直接规定就属于法外空间。对于哪些事实属于法律计划不予调整的范围通常存在较大争议。法内空间与法外空间并非泾渭分明，而是随着社会变迁与法律伦理之演变而流动。这种流动在亲密关系领域尤为明显，在这一领域社会观念的变迁最为激烈。之前立法者有意排除调整范围的事实，后来因法价值秩序变化可能形成嗣后的法律漏洞，立法者彼时所预设的价值判断已经不适合此时。在此需要区分构成漏洞还是仅与现实生活脱节的法政策上的错误。如果是法政策上的错误，没有违反制定法计划，法官无权进行司法造法，而是应当由立法者修改法律。因此，即使亲密关系领域的民众观念发生了变化，在立法者从整体法秩序的意志上接纳这种变化之前，这种调整的需求并不产生漏洞。 正如恩吉施所言：“一个问题不是在实证法中被决定，那么，它就落入‘法外空间’，我们也不面临着法律漏洞，因为法律漏洞当是在法律整体中的漏洞，在这里，法外空间环绕着法律。”关键在于确定法秩序的整体意志。对这种意志的观察不能局限于《民法典》婚姻家庭编，而应扩展至《民法典》其他编，甚至私法外的社会法域，如涉及未成年人、老年人、妇女保护的相关法律。其中，最为重要的是《宪法》所确定的客观价值秩序。直接涉及婚姻家庭的为《宪法》第48条和第49条。《宪法》第48条规定了妇女在家庭的生活方面享有同男子平等的权利。《宪法》第49条涉及婚姻家庭核心领域：第2款规定了计划生育义务；第3款规定了父母子女之间的抚养和赡养义务；第4款规定了婚姻自由和禁止虐待原则。此两条规定共同构筑了我国婚姻家庭法的基本价值秩序。司法实践中也出现了不少通过援引《宪法》第49条识别和填补漏洞的案例。

在确定亲密关系中的法外空间时，争议最大的是当事人所实施的哪些行为应当被排除在外。这实际上涉及当事人是否存在受法律约束意思的判断。这种争论在涉及忠诚协议的案件中尤为激烈。忠诚协议并非法律术语，泛指夫妻一方或者双方违反婚姻忠实义务须承担特定民事责任的约定。对此类协议的效力学说上和司法实践中都存在较大的争议，有情谊行为说、自然债务说、无效说、有效说、未生效说等多种观点。后几种学说均以忠诚协议构成法律行为为前提。若忠诚协议不属于法律行为，自无必要进一步考虑其是否成立以及效力应如何评价。将忠诚协议定性为情谊行为的核心理由在于此类协议属于情感表达，应受道德调整，属于法外空间。当事人订立这种协议通常欠缺足够的理性基础，即使以理性态度订立，也存在以金钱评价感情、背离情感本质之嫌。在实践中，不少法院持此立场。上海市高级人民法院明确指出：对夫妻双方签有忠实协议，一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；除原《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，人民法院对此诉请不予处理。不予受理是将其划定在法外空间的典型标志。江苏省高级人民法院更是直接认为忠诚协议属于情感道德领域的范畴，应当自觉履行。自觉履行不等于认可其为自然债务。“自然债务本质上是一种法律债务，而非社会道德义务，只是缺乏强制执行力和私力救济力，在履行、保全与担保方面受到诸多限制。”将忠诚协议作为不具有法律约束力的社会交往行为，并不意味着可将当事人自愿履行所为交付置于不当得利的框架内处理。当事人此时的履行并不是法律意义上的履行，双方亦不构成赠与，但是此种社会交往行为可以阻却不当得利规范的适用，受领人可合法保有该给付。然而，如果金额明显超出了社会交往的范畴，则应属法内空间调整，当事人可主张不当得利返还。

有观点认为，于此情形，“需要结合订立合同时的具体情境，站在客观受领人的立场上”判断当事人在订立协议时是否具有受法律拘束的意思。这一观点忽视了一项前提，即家庭法秩序容许该领域的私法自治。忠诚协议往往涉及精神利益的赔偿，法律在此领域呈现谦抑性。在家庭法领域尤其如此，法秩序预设了此领域的损害赔偿类型。如允许当事人自由设定责任，将架空法律的限制，无限放大损害赔偿的适用场域。《民法典》只对违反忠实义务的特定情形进行了规定（《民法典》第1091条）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》［法释〔2020〕22号，以下简称《婚姻家庭编解释（一）》］第4条更是明确规定，当事人仅以《民法典》第1043条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。这些规定实际上蕴含了法律有意排斥当事人在此领域的意思自治。如承认忠诚协议的效力，将“鼓励当事人在婚前签订一个可以‘拴住’对方的忠诚协议，这不仅会加大婚姻成本，而且也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质”。易言之，这将异化“感情是婚姻的基础”这一立法者的预设。立法者正是基于这一预设有意限缩了违反忠实义务可主张损害赔偿的情形。相对于原《婚姻法》第46条，《民法典》第1091条增加了离婚损害赔偿的兜底性条款。这一立法修订实际上表明立法者根据社会观念和规制需求的变化已调整之前的法政策判断。但是这一立法调整并没有将所有过错情形纳入其中，而是仍然限定于“重大过错”的情形。判断是否属于重大过错，应考虑待决情形与《民法典》第1091条所列举的四项情形在过错程度上是否相当。可见，在《民法典》颁行之后，立法者限缩违反忠实义务损害赔偿情形的立场未发生根本性调整。法官不能以自己的价值判断替代立法者的法政策判断而扩大当事人在此领域的意思自治空间。忠实义务涉及婚姻本质的核心领域，这一领域的法律在多大程度上介入应由立法者确定。如前所述，承认意思自治本身就意味着法律对亲密关系的介入。因此，在划定哪些作为自然事实的亲密关系应受法律调整时，基准并非假定当时情形下的典型第三人会如何认识协议的约束力。因为社会一般观念让步于立法者的政策判断，故体系性地考察立法者的法政策预设才是关键所在。

二、形而上的限制：

伦理秩序与家庭关系的性质

在识别某项亲密关系受法律调整的基础之上，需要进一步思考法官在此领域的法律适用和续造活动在形而上层面受到哪些价值秩序的约束。家庭法领域法律论证的说服力主要建立在价值融贯而非形式逻辑连贯之上。相对于财产法领域，家庭法领域法律论证与价值秩序的联系更为密切。价值秩序不仅是家庭领域法律论证的基础，而且在形而上层面为其设置了边界。

（一）作为不确定法律概念的家庭关系性质

即使处于法内空间，家庭关系法律适用和续造会面临家庭关系性质的限制。易言之，家庭关系的特殊性可作为排除法律适用和续造的一般性理由。《民法典》在以财产法律关系为范本进行构造时必须设定一些例外。一方面，《民法典》明确规定了一些例外。例如，《民法典》第196条明确将支付抚养费、赡养费或者扶养费请求权排除适用诉讼时效。另一方面，《民法典》还通过规定不确定法律概念的方式间接限制涉及家庭关系的法律适用和续造，例如，《民法典》第158、160、161、464、468、545、1001条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《总则编解释》）第1条。这些规范在逻辑上存在一定差异，可以分为两类：一类规范将性质差异置于但书，作为排除适用的依据（如《民法典》第158、468条）；另一类规范将性质相似作为证立参照适用的依据，实际上暗含了原则上不能参照适用的立场（如《民法典》第464、1001条）。

“性质”这样的不确定法律概念并没有清晰的含义，需要法官在个案中进行价值填补，法官享有较大的裁量权，这是立法者所授予和期望的。准确而言，“性质”这一概念属于兼具模糊性和价值开放性的规范性不确定法律概念，其与纯价值开放性不确定法律概念存在价值补充程度上的区分，需要在法律解释的基础上进行价值补充。即使对“性质”做一种概括的分类，即所谓财产性质、身份性质和混合性质，仍然存在较大的裁量空间。尤其是在《民法典》总则编中，身份性质和财产性质的区分被认为是性质判别最为重要的基准，或者说这种区分是最为典型的性质区分。 即使是针对纯粹身份性关系，也并不能当然得出排斥家庭法外法律适用或者类推适用的结论。至于混合性关系，其在法律适用和续造上的不确定性更大，法官拥有更大的裁量权。这种分类最多呈现一种可能性，即纯粹身份性关系对于家庭法外法律适用或者续造的可能性更低。比较而言，混合性关系在这方面的可能性更高。司法实践对其进行价值填补发展出各种中间结论，例如在身份性关系中区分核心和边缘，并不能从根本上改变法官在此领域的较大价值填补权。这种价值填补不可能是完全客观的。因为立法者本身并无排除法官评价的计划。与此相反，法官可通过具体化不确定法律概念来“灵活地造法，以适应当时技术经济、社会和政治的发展”。

（二）法律适用和续造中的伦理考量

家庭关系的典型性质在于其伦理性。家庭关系的伦理性促使婚姻家庭编在《民法典》中表现出相对独立性。家庭关系这种浓厚的人伦属性不仅使其中的部分领域被归入法外空间，亦对法律的适用和续造产生了影响。在比较法上，部分国家的立法例明确规定超出家庭法的法律适用以及续造不得背离家庭关系的本质。以《俄罗斯家庭法典》为例，根据该法典第4条，在家庭法典未作规定时，民法典的规定可以适用于家庭成员间的人身关系和财产关系，但是以不违反家庭关系的本质为限。该法典第5条规定，在家庭法典未作规定或者家庭成员未达成协议并且无民法规范可以直接适用于家庭成员之间的关系时，在不背离家庭关系本质的前提下，可以参照适用家庭法典或者民法典中的相似规范。《哈萨克斯坦婚姻家庭法》第5条、《阿塞拜疆家庭法典》第4条和第5条、《土库曼斯坦家庭法典》第6条、《摩尔多瓦家庭法典》第4条、《亚美尼亚家庭法典》第4条和第5条的规定与此类似。

另有一些立法例只单就超出家庭法的法律适用或者续造规定了不得背离家庭关系的本质。前者如《乌克兰家庭法典》第8条、《乌兹别克斯坦家庭法典》第6条和第7条。后者如《吉尔吉斯斯坦家庭法典》第4条和第5条、《塔吉克斯坦家庭法典》第4条和第5条。

还有一些立法例没有使用性质或者本质这样的抽象概念，而是明确将基本原则作为超出家庭法的法律适用或者续造的限制。例如，根据《立陶宛民法典》第3.4条，在家庭编或者其他编未对家庭关系进行规定时，可以参照适用其他民事法律中调整类似关系的规范，对特定规范的参照适用不得背离法律的基本原则。

此外，一些立法例只规定了家庭法之外法律的适用或者参照适用，却未明确设定任何限制。例如，根据《越南婚姻家庭法》第6条，在婚姻家庭法未作特殊规定时，与婚姻家庭关系相关的民法典或者其他法律中的规范可以适用于婚姻家庭关系。

实际上，无论法律是否明确规定家庭关系法律适用和续造的限制，这种限制都是存在的。这由家庭关系的特殊性质即其伦理性所决定。前述立法例使用性质或者本质这样的概念，均指向家庭关系的伦理性。伦理性是否显著总是在比较中得出，强调家庭关系的伦理特性是相对于财产关系而言的。法律与道德的关联在家庭法的适用中更为明显。即使存在这种更为显著的关联，家庭法领域的道德和法仍然不是一体的。拉德布鲁赫指出：“法（它在内容上与道德有别）与道德借由一种双重面向被绑定在一起：道德是法的效力的理由，因为使得道德成为可能是法秩序的一个目标。”在此，家庭关系的伦理性意味着超出家庭法的规范适用或者参照适用必须以适当的道德规范作为支撑。易言之，道德与法律之间的评价矛盾应当尽可能避免。伦理性并不指向特定的概念，判断某一家庭关系的伦理性也不是逻辑演绎的结果，其中隐含了价值判断。

然而，这种价值判断并非完全恣意，或者说纯粹在社会道德观念的外衣下隐藏法官自身的价值判断。家庭法所确定的价值秩序是法官价值判断的基础，法官的价值判断不能凌驾于法的价值秩序之上。家庭法的价值秩序不仅反映在《民法典》婚姻家庭编直接规定的基本原则（《民法典》第1041、1042、1043、1044条）中，亦反映在《宪法》、《民法典》其他编以及与家庭相关的其他法律之中。尤其是家庭美德是《宪法》第24条第2款规定的社会主义核心价值观的重要组成部分。根据《最高人民法院关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》第4条，涉及老年人、妇女、儿童、残疾人等弱势群体保护，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件应当强化运用社会主义核心价值观释法说理。家庭领域的纠纷是阐释社会主义核心价值观的重要场域。最高人民法院2020年5月13日发布的“人民法院大力弘扬社会主义核心价值观十大典型民事案例”中有两起案例涉及家庭关系。尤其是关于“自愿赡养老人继承遗产案”典型意义的阐述直接涉及家庭伦理和社会道德风尚。最高人民法院2022年2月23日发布的“第二批人民法院大力弘扬社会主义核心价值观典型民事案例”中亦有两起案例涉及家庭关系：“何某玮诉杜某妹物权保护纠纷案”的裁判结果和典型意义均明确涉及社会伦理和家庭道德；“杨某顺诉杨某洪、吴某春居住权纠纷案”则涉及家德家风。在司法实践中，法官时常在裁判释法说理部分融入道德判断，提升裁判的法理认同、社会认同和情理认同。相对于财产纠纷案件，在家事纠纷案件中，法律评价与道德评价的结合程度更高。

（三）价值秩序中的家庭伦理

中国传统社会中儒家所倡导的人伦关系与现行法的价值秩序之间存在明显的冲突。儒家所倡导的父子关系、夫妇关系、兄弟关系等伦理规范中存在大量的背离人格平等和男女平等原则的内容。传统的中国家族具有典型的父权家长制特征。这一特征不仅是对实然状态的描述，更是对伦理上应然状态的提炼。中国传统家庭伦理以孝为核心，其中存在压抑人性、忽视家庭成员基本权利的糟粕成分。在现代，家庭法及相关法律所内含的家庭价值秩序本身即有推动社会道德革命的作用。1950年《婚姻法》（已失效）颁布后配套的社会运动推动了家庭伦理观的变革。家庭法不仅阐述既有的家庭伦理秩序，也推动着家庭伦理秩序的变革。因此，在将家庭伦理秩序作为法律适用和续造的一般性限制时，不能背离现行法所确定的价值秩序。

现代家庭法所蕴含的家庭伦理首先指向利他主义。利他主义是指“无需在别有用心的动机下考虑他人利益的行动意愿”。家庭关系中的利他现象经常成为利他主义者的观察对象，并且在进化论上获得了一定的解释。虽然“家庭建立在利他主义伦理之上，而与此相对的市场建立在利己主义伦理之上”的观点被批评不符合现实，真实的市场和家庭都更为复杂，但现代家庭法仍然将利他主义作为法律的道德基础。家庭法上的权利往往也是义务，具有复合性。而且，义务面向才是其基础和根本。法律强调家庭成员的义务，正是将这种利他主义伦理法律化。家庭被看成是以利他性为显著特征的伦理实体，正所谓“那些跟我们最接近的也是对我们最宝贵的，仁爱开始于家庭”。如果说绝对的利己主义或者利他主义都不符合事实，缺少真理性，那么在家庭关系中至少利他主义的成分更为明显。“在私法领域中占据主导地位的通常是利己主义，而在家庭法领域占据主导地位的却是利他主义。”家庭关系大概是民法中利他主义的最后堡垒。虽然家庭关系也被市场经济和货币标准所蚕食，家庭关系或多或少地演变为货币关系， 但家庭关系的利他主义烙印仍然存在。即使是将家庭关系置于法律经济分析的框架下，也不能排除利他主义。即使是在意思自治明显扩张的婚姻领域，婚姻关系也是利己主义和利他主义的结合体。

利他主义预设使得家庭成员间的关系不仅表现为某项具体的义务，而且指向一种普遍化、持续性的义务。即使是结婚双方在婚前签订了协议，他们之间的义务也不能局限于该协议。虽然处于合同关系之中的当事人在欠缺约定时也负担保护、协助、照顾等附随义务，但其在深度和广度上远不及家庭关系。此外，家庭成员间的义务往往并不具有类似于双务合同的牵连性。无论是义务的发生、履行还是存续，往往都不具有牵连性，当事人不能主张义务消灭或者抗辩权。例如，成年子女对父母的赡养义务与后者对前者的抚养义务之间即不具有牵连性，或者说父母抚养未成年子女并不是为了获得对待给付，父母亦不可能以子女残疾、将来不可能获得赡养为由拒绝履行其抚养义务。而且，家庭成员在处理家庭事务时的注意义务也不通过有偿或无偿予以界定，往往由法律直接预设。例如，《德国民法典》第1359条和第1664条分别对夫妻、父母的注意义务作出规定：依据前者，夫妻在履行婚姻共同生活的义务时，负有与处理自己事务相同的注意义务；依据后者，父母在行使照顾权时，对子女负有与处理自己事务相同的注意义务。

家庭关系的利他性还反映在其与财产法的交汇上。即使是在家庭财产法领域，典型财产法所呈现的双务有偿特征在此也不占据主导地位。这尤其反映在特定情形下有偿性或者合理对价要件的豁免之上，或者说家庭法呈现了一种不同于财产法的特殊“有偿性”。例如，双方在离婚协议中将登记在一方名下的共有不动产分割给另一方，即使另一方未支付对价，在其属善意且已经实际占有该不动产的情况下，仍然可以类推适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2020〕21号）第15条，对抗申请执行人。又如，只要行为人履行其家庭法上的义务而给付财产，这种财产给予不能认定为《民法典》第538条规定的“无偿处分财产权益行为”，不能成为债权人撤销权的对象。虽然此时债务人的行为可能在形式上导致其责任财产减少，但这种减少受法律的特殊保护，其根源正是家庭法中的利他主义假设。

现代家庭法所蕴含的家庭伦理还指向关怀伦理。“作为实际的、在经验中可观察的活动，关怀在一个家庭里是任何其他价值的先决条件。” 强调关怀伦理并不是要在家庭中否定正义和权利，也不是要导向父权制，而同样应该追随权利和正义。不妨以家庭财产分配为例理解关怀伦理与正义的关系。在家庭关系中，并不实行根据贡献进行财产分配的公正原则，夫妻财产制也不将贡献（尤其是工作）作为财产分配的依据，这是因为“在家庭中，贡献多而需要少者，是出于对贡献少而需要多者的爱，而完全自愿按需分配……它是一个高于公正、超越公正因而无所谓公正不公正的仁爱原则、人道原则……它并不违背公正原则”。此处的关怀伦理并不是依从吉利根的主张，从性别的角度确定道德思维的差异，而是强调与市场所依从伦理的差异。

关怀伦理展现了处于家庭之中的人的脆弱性，与典型的理性人面貌形成反差。正如拉德布鲁赫所言：“自由主义法律时代主观设想出来的经验的（人）平均类型是何等地异想天开。”在家庭法中所见的并不是抽象的个人，而是充满脆弱性的家庭成员，他们可能是婴幼儿、老人、处于哺乳期的女性、残疾人。强调家庭成员之间的关怀伦理实际上是在强调从“我们”出发，“只有当‘我们’取代了‘我’，组建和睦家庭的条件才会成熟”。家庭关系并不是个人权利的竞技场，而首先是一种关怀关系，“关心彼此的幸福，关注并尊重对方在身处的具体情境中的真实需求，并寻求用有效的方式回应和满足这些需求”。我国《民法典》鼓励家庭成员之间的互相关怀，不仅将其外显为基本原则（《民法典》第1043条），而且体现在具体的规则之中。例如，离婚时的经济补偿规则（《民法典》第1088条）正是对关怀家庭成员行为的积极评价。家庭成员之间的关系绝非简单的金钱给付关系。无论是父母对子女的抚养、子女对父母的赡养（《民法典》第26、1067条）、夫妻之间的扶养（《民法典》第1059条），还是其他家庭成员间的扶养（《民法典》第1074、1075条）均包含身心上的关怀。就法律适用而言，关怀伦理意味着司法裁判结果不能背离家庭法弱者保护的伦理基础。法官应当在法秩序的范围内照顾有关怀需求的弱者。例如，依据《民法典》第1087条，在分割夫妻共同财产时法官有义务根据个案情势，照顾存在关怀需求的子女、女方及其他家庭成员。即使是在家庭关系解散清算时，关怀伦理仍然具有重要意义。《民法典》第1090条即规定了离婚时的经济帮助义务。

利他主义和关怀伦理展现了家庭关系相对于财产关系的特殊道德基础，法官在进行法律适用和续造时必须考虑该差异。尤其是在将家庭关系置于权利话语的场域，适用或者类推适用主要以财产关系为基础的《民法典》总则编、合同编、物权编的相关规定时，应当考虑到这些规定背后隐含的利己主义和个人主义基础。

三、形而下的限制：

类型法定与法源封闭

在民法中，私法自治意味着民事主体具有广泛的内容形成自由。不过相对于合同法，物权法、家庭法和继承法中的这种自由受到更为显著的限制。在家庭法中，不仅是否进入特定法律关系的自由受到明显限制，调整法律关系内容以及通过协议终止法律关系的自由同样受到较大的限制。虽然家庭法的发展在一定程度上展现了“法律允许私有化的法律多元性”，但是时至今日，“只能在法律规定的框架下通过私法自治来确定人的法律地位”之基本立场并未发生改变。对于内容自由限制的方式通常包含类型法定（Typenzwang）、强制性规范和批准。广义的类型法定除包含种类法定这一层意思外，还包含类型固定（Typenfixierung）（即内容法定）之意思。虽然类型法定也是物权法的基本原则（即物权法定），但在物权法中实行类型法定的理由与家庭法却存在较大的差异。在物权法中，实行类型法定与公示原则密切相关，主要是出于对交易安全的保护。在家庭法中，虽然也存在需要公示人的身份法律地位的问题，但更为重要的是类型法定反映了当下的法律确信。易言之，在家庭法中实行类型法定的主要“目的是贯彻特定的社会文化观或者伦理观”。

（一）动态开放类型中的法律适用和续造

与实定法直接规定物权法定原则不同（《民法典》第116条），《民法典》总则编和婚姻家庭编均未明定该原则，但是婚姻家庭编通过封闭规定家庭关系体现了该原则。在物权法中，违反物权法定原则，不发生物权创设效力，理论上并没有排除法官发展新的物权种类的权力。而在家庭法中，类型法定不仅意味着不产生家庭关系创设效力，还意味着禁止法官通过法律续造创设新的家庭关系。

类型法定原则对法律适用和续造的影响程度取决于所涉家庭关系属于动态开放类型还是封闭类型。动态开放类型的典型是《民法典》第1072条第2款所规定的有抚养教育关系的继父母子女、第1127条第5款规定的有扶养关系的继兄弟姐妹。对于这两种典型动态开放类型的认定采纳了形式主义和功能主义的混合立场。继父母子女、继兄弟姐妹本身的判断是基于形式主义，而抚养教育、扶养的判断则是基于功能主义。法律并没有从形式上规定功能界定的要件，“抚养教育”“扶养”本身属于抽象、模糊的表述，法官需要从功能实现的角度探查。例如，继父母不仅要提供经济上的抚养，还需要提供精神上的抚养。单纯的经济帮助并不能形成抚养教育关系。在帕森斯看来，对于未成年人来说家庭最为基础的功能是初级社会化（primary socialization）。精神上的抚养对于未成年人的初级社会化至关重要。对亲子关系的功能性界定应当同时包含主观上的功能性（即按照父母功能生活的意愿）以及客观上的功能性（即按照父母功能生活的行为）。只有从实质上和外观上均满足父母子女关系的构成要件时，才能将其认定为存在抚养教育关系的继父母子女关系。司法实践对抚养教育时间要素的考虑亦是建立在功能主义之上，只有较为长期的抚养教育才能满足父母功能标准。动态开放类型的灵活性不仅反映在其构成要件的判断上，还反映在法律效果之上。例如，法官可以根据继父母对继子女的抚养教育情况尤其是抚养教育的时间长短，相应地确定继父母的权利。

相对于封闭类型，在动态开放类型中，法官不仅在法律适用上的裁量空间更大，在法律续造上受到的限制也更少。动态开放类型的设置本身即赋予了法官相当程度便宜行事的权力，其重心在于功能而非形式，具有高度的灵活性。易言之，动态开放类型的设置已经包含了立法者有意授予法官根据社会情况变化动态界定该关系的权力。在一起监护权纠纷案中，二审法院运用目的性扩张这一法律续造的方法进行漏洞填补。二审法院法官之所以选择有抚养教育关系的继父母子女这一动态开放类型作为法律续造的对象，正是基于该类型的灵活性。在其他基于形式而非功能的封闭类型中，法官的法律续造权力受到严格限制。有观点认为对“继父母子女”进行扩张解释背离了身份关系的法定性。如前所述，动态开放类型是形式和功能的混合体，目的性扩张不同于类推适用，本身并没有创设新的类型，其仍然属于有抚养教育关系的继父母子女类型。有观点认为，“若法官能正确运用类推方法，完全可以得出同样的结论”。实际上，即使是动态开放类型规范，也不能成为类推适用的对象。允许类推将使得动态开放类型中的形式要素完全剥离，导致类型法定被完全架空。例如，在继祖父母、继外祖父母抚养教育继孙子女、继外孙子女时，不能类推适用《民法典》第1072条第2款、第1127条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》第13条。因此，应禁止类推一体性适用于动态开放类型和封闭类型。

不过，问题的关键在于禁止类推是否意味着禁止扩张解释。现有文献对于扩张解释与类推适用的争议多集中于刑法，因为刑法实行类型法定，禁止类推适用。不过刑法并不禁止对被告有利的类推，这种类推被认为不违反罪刑法定原则。而民法中则不存在这种区分，主要是由于两者采用法定主义的理由存在较大的差异。区分扩张解释与类推适用的前提是先区分扩张解释与目的性扩张。“扩张解释是通过修正既定的词义推论规则，扩大法律词语的外延，而目的论扩张并不触及词义推论规则本身，将法律词语的法效果适用于不属于外延范围的某对象。”易言之，“扩张解释，必析其文义之内涵或说明其概念之涵盖性，而目的性扩张，则应述其扩张之目的”。不难看出词义射程是两者的区分界限。即使是在采严格解释的刑法中，禁止类推适用也并不禁止扩张解释。虽然存在实践区分上的困难，但并不能由此否认词义在作为界分解释方法的扩张解释和作为法律续造方法的目的扩张、类推适用中的作用，这一标准至少对法官产生了形式上的约束力。有观点认为：“由于在民法中对可以填补法律漏洞这一点毫无争议，自然也就没有必要在类推和法律解释之间进行明确的界分，而且事实上也确实往往并没有进行这种界分。”然而，这一判断并不适用于民法中存在类型法定强制的领域。在这一领域漏洞填补是存在限制的。

关于目的性扩张和类推适用的关系，首先涉及是否承认目的性扩张作为独立漏洞填补方式。一种观点认为，“目的论扩张处在仍尊重可能的词语意义的解释与类比之间”，其存在并无必要，超越文义则为类推。此外，还有观点指出，“由于类推适用中的相似性判断是根据拟类推规范的目的和利益评价来确定的，而不是根据事实的外在相似性来确定的，没有必要区分类推适用和目的性扩张”。相反的观点则认为，目的性扩张具有独立的意义。后一种观点更为妥当。按照拉伦茨的看法，在目的性扩张中不存在待决事实与既有规范已经规定事项的相似性，而是“涉及与已规定事项完全不同的事实构成，但为了使制定法的调整目的能够实现，必须将其包含于制定法的这一规则中”。“目的性扩张通过扩大解释事实特征将原初规范直接适用，这与类推适用在效果上——延伸制定法规范的法律效果——是一致的，但是方式和条件却不一样……目的性扩张代表了在立法者未能完整贯彻其价值抉择时对规范的修正，而在类推适用中，并不存在这样的价值抉择，因而必须要填补漏洞。”质言之，立法者既定的规范目的产生了对规范所使用措辞进行目的性修正的必要。在前述监护权纠纷案中，二审法官实际上已经穷尽“继母”与“继子女”措辞的极限，这正是目的性扩张的前提。易言之，立法者在此处使用了文义射程较窄的措辞，与立法者既定的价值抉择不符。二审法官通过修正原《婚姻法》中的措辞实现既定的规范目的，即保护处于生父母配偶照顾之下子女的利益，“鼓励继父母善待继子女，促进家庭关系的和谐稳定”。“目的性扩张实是在构成要件之上补充了某个构成要件要素”，在该案中表现为在“继子女”要件之上另行补充了“婚内与第三人所生”这一要素，故其属于目的性扩张而非类推适用。

在区分目的性扩张和类推适用的基础上，随之而来的问题是，禁止类推适用是否意味着禁止目的论扩张。有观点认为：“目的论的扩张在效果上与类推适用极为相近，两者均将一项规则扩张适用于规则可能的文义并未包含的其他案件事实，两者都是为了充分实现制定法规则的目的以及避免不正当的评价矛盾，因此禁止类推之处，同样必然不允许进行目的论扩张。”但如果承认目的性扩张处于解释和类推之间，则并不必然应对两者作同等评价。这涉及采用最为严格的类型法定主义还是宽松的类型法定主义。

（二）封闭类型中的法律适用和续造

如采严格的类型法定主义，类推适用将被排除，这主要针对封闭类型。其基础在于例外规定不得扩张解释和类推适用。易言之，“在实行法定主义的领域，法律规定的特殊类型属于例外规定，原则规范为一般的消极规范”。例外规定的识别不能局限于形式，而是必须回归评价性考量，探求某项规定是否在实质上属于例外规定。“例外条款禁止类推的实质是，存在某些构成要件极其特别的条款，因其特别，以至于很难从中得出一般观念。至今仍广为流传的例外条款禁止类推的观点，仅是一种便宜的表述方式，它要表明的判断毋宁是：类推基础与适用于待决案件的一般原则均未得到认可。”因此，即使将类型规则及内容规则作为例外规则，也不能从中当然排除法官的扩张解释和类推适用。类型列举不能排除类推适用，而只是禁止法官发展出一般性原则，即“禁止归纳”。

在家庭法上，出于特殊的法政策考量，在封闭类型中，形式主义被严格遵守，各种事实关系被法秩序所排除。法官不能将涉及婚姻的规范类推适用于同居关系，变相创设新的家庭关系类型。同居关系仅在特定情形下被评价。自2021年1月1日始，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》被废止。据此，同居当事人不能再主张经济帮助，也不能再主张一般共有。只有对婚姻被确认无效或者被撤销后的同居关系，司法解释才规定了共同共有推定规则（《婚姻家庭编解释（一）》第22条）。并不能从《婚姻家庭编解释（一）》第3条第2款中解释出前述情形之外的其他同居情形亦存在共同共有推定，需要分割并不代表二人基于同居关系形成了共同共有。此时，双方实际上应当适用性质不明时的按份共有推定规则（《民法典》第308条）。即使双方形成了按份共有或者共同共有，在分割时亦不会考虑双方的过错，而是应当按照财产法确定的规则进行分割。法律为婚姻被确认无效或者被撤销后的同居关系确立的特殊规则不能类推适用于其他同居情形。事实上，婚姻被确认无效或者被撤销后的同居关系本身已经成为一种特殊的类型。

从实质理由来看，反对将婚姻规范类推适用于非婚同居的依据可能在于“婚姻中当事人需要承担法律义务，而非婚同居取决于伴侣双方的意愿，因而缺乏类推适用的基础……并不是每个非婚同居的都是以全面的权利和义务的共同体出现的，许多年轻伴侣只是试探性地生活在一起，这是一种相当松散的结合，并没有终身共同生活的意愿……类推适用将把婚姻财产法的效果强加给同居伴侣”。质言之，类推适用婚姻规范背离当事人的预期。不过，立法者在进行法政策决断时更加关注的是类型强制在社会利益层面所能带来的好处。

法官不仅不能通过类推适用创设新的家庭关系，其针对封闭类型中个别要件从事法律续造的权力也受到更为严格的限制。例如，虽然法律赋予婚姻被确认无效或者被撤销后的同居关系以一定法律效力，但是也不能据此类推适用婚姻财产效力规范。对此种类型内容的确定仅以法律明确规定为限，禁止任何形式要件和法效果的类推。在其他情形中，到底能否类推适用实际上在既有规范上答案并不明确。

以欺诈、胁迫收养为例，能否适用《民法典》总则编的相关规定或者类推适用《民法典》第1052、1053条不无疑问。在实践中，亦有法院考量收养是否存在欺诈、胁迫等情形。以收养中患有重大疾病而不如实告知的情形为例，如果收养人患有医学上认为不应当收养子女的疾病（《民法典》第1098条），除继父母收养继子女外（《民法典》第1103条），根据《民法典》第1113条第1款，收养行为本身无效。如果被收养人患有重大疾病而送养人不如实告知，此时应如何处理不无疑问。对此，根据1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（已失效）第30条，养父母发现所收养的子女有缺陷或有其他病症，要求解除收养关系的，一般不予解除；但生父母在送养时有意隐瞒的，可予解除。实践中也出现过类似的案例。在该意见于2019年被废止后，再运用解除路径解决此问题将欠缺规范依据。实际上，此种情形无法适用《民法典》第1114条关于收养解除的规定。根据该条第2款，可主张单方解除的仅限于“收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法利益行为”之情形，且只有送养人可以主张。在我国民法典体系下，解除与撤销在法律效果上亦存在较大的差异。收养解除不具有溯及力，而撤销则具有溯及力。以解除路径处理此问题本身在法理上即依据不足。

按照法源开放立场，对欺诈、胁迫收养适用《民法典》总则编的相关规定或者类推适用《民法典》第1052、1053条，似乎并不存在实质障碍。按照立法工作者的意见，我国收养法对此采无效的单一立法模式，未涉及收养撤销问题。但《民法典》婚姻家庭编未就此进行单独规定并不意味着立法者有意排斥法律行为可撤销规范的适用。易言之，在收养法被纳入《民法典》之后，并不能当然地依据婚姻家庭编只规定了收养无效而认为无适用总则编中法律行为可撤销规范的空间。按照此种思路，仍必须依据《总则编解释》第1条第1款，考虑收养的性质是否足以排除总则编中法律行为可撤销规范的适用。另一条路径则是类推适用可撤销婚姻的规定。至于这两条路径的顺序问题将另文详述。此处重点考察类推适用本身的可行性问题。对于胁迫收养而言，其对意思自治的妨碍最大，在评价上应超越维护未成年人利益的考量，似乎可直接适用《民法典》第150条或者类推适用《民法典》第1052条。不过，这一推论无法回避一项前置性问题，即能否将胁迫收养的行为解释为违反《民法典》第1104条所规定的“收养自愿原则”。根据《民法典》第1113条第1款，违反婚姻家庭编规定的收养行为无效。这一解释路径虽然不存在障碍，但是仍未解决核心问题，即能否适用总则编中法律行为无效的清算规定或者类推适用婚姻无效清算的特殊规定。

如果对《民法典》第1104条规定的“收养自愿原则”进行扩大解释，将除胁迫之外的欺诈、重大误解等意思表示瑕疵情形亦涵盖在内，一律作无效评价并不合理。毫无疑问，《民法典》婚姻家庭编单列婚姻可撤销情形意在维护婚姻关系的稳定性。在婚姻领域如果完全适用总则编中的法律行为可撤销规范，将面临相对于财产行为更多的争议和不确定性。例如，相对于财产法律行为，在欺诈情形中，到底哪些信息对于缔结婚姻具有重要意义，法官更加难以判断。职是之故，《民法典》将婚姻可撤销限制于胁迫和隐瞒重大疾病而不如实告知两种情形。对收养而言，其对身份关系稳定性的需求实际上比婚姻更高，稳定的收养关系对于未成年人的身心健康至关重要。由于对意思表示存在瑕疵的收养做无效评价比做可撤销评价在法律效果上更为严苛，并且不受除斥期间的限制，可能会对未成年人既已形成的生活关系产生根本性破坏，举轻以明重，更有必要限缩因意思表示无效所导致的收养无效情形。不过，更为妥当的方式是将《民法典》第1104条第1句界定为意思自治原则（《民法典》第5条）的次级原则，违反该原则不属于违反《民法典》第1113条第1款所称“本编规定”。后者仅指婚姻家庭编中的具体规则，而非原则。

从历史解释的角度来看，《民法典》第1113条第1款源于1998年修正后的《收养法》第25条（对应1991年《收养法》第24条）。在1991年《收养法》制定时，按照原《民法通则》第58条，一方采用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的，对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。在体系上，原《收养法》规定违反原《民法通则》第55条规定的收养行为无效，与原《民法通则》对此类行为的评价保持了一致。在1999年《合同法》出台之后，立法者对因欺诈、胁迫所实施法律行为的评价发生了根本性变化，仅在其涉及国家利益时将其评价为无效，在涉及私人利益时将其评价为可撤销。事实上，将其评价为可撤销法律行为反而对于维护意思表示处于不自由状态的当事人更为有利，受欺诈或者被胁迫的当事人可以基于自身利益的判断选择是否行使撤销权。原《民法总则》对此进行了进一步的调整，取消了区分侵犯国家利益与侵犯非国家利益的分类评价。按照立法工作者的意见，之所以作这种调整，是因为原《合同法》所确立的这种分类评价“与传统民法理论及世界各国立法例不符，在实践中也难以把握，甚至容易导致裁判者滥用自由裁量权随意判定法律行为无效的情形，反而损害特定情形下受欺诈人对民事法律行为效力的自主选择权”。《民法典》第143条（源于原《民法通则》第55条）虽然从正面规定了民事法律行为的有效要件，但违反该要件并非无效，而是要根据其具体情况判断效力形态。按照最高人民法院的观点，收养必须同时符合两方面的要件才能发生效力，一是《民法典》总则编关于法律行为的一般生效要件，二是《民法典》收养章关于收养的特别生效要件，涉及意思表示瑕疵的问题应属于前一范畴。收养行为即使违反《民法典》总则编关于法律行为的一般生效要件，也不必然产生无效的效果。《民法典》第1113条仅引致了总则编中的法律行为无效规定，而不再像原《收养法》那样引致法律行为生效的正面规定，表明立法者无意将意思表示瑕疵情形纳入，从而为适用总则编中的法律行为可撤销规范以及类推适用婚姻可撤销规范预留了空间。封闭类型并非当然杜绝超出家庭法的适用或者续造，能否适用或者续造须整体考察立法者的意志。

需要注意的是，类型法定并不排斥对财产法规范的适用和类推适用。首先，在类型法定原则之下，当事人虽然没有在法定类型之外创设家庭关系的自由，但是并不妨碍其在私法自治的范围内通过一系列的安排强化彼此间的权利与义务，例如意定监护协议、民事合伙合同、共同共有约定、遗赠扶养协议、遗赠。只是这些安排不能产生身份法上的效果，只能在某些方面产生与身份财产法相似的效果。此时，相应地适用这些安排涉及的财产法规范并不存在障碍。其次，对于法定类型的内容，在家庭法未作特别调整时，仍然可以适用或者类推适用财产法上的其他规范。《民法典》就此甚至设立了第464条第2款和第1001条这两条准用规定。这实际上表明类型法定并不意味着法源封闭。如前所述，由于家庭法在民法典体系中的地位，保持法源开放不仅可行，更是不可或缺的。

四、结论

对家庭关系而言，法内秩序与法外空间的界限处于一种常态性流动状态。这一界限反映了国家介入亲密关系的程度，应由立法者进行决断。法外空间体现的是一种消极自由，不同于处于法内空间的意思自治。家庭法中意思自治空间的日益增长并不表明法外空间的扩张。相对于其他私人关系，应当为亲密关系保留更大的法外空间，这是由亲密关系的自然属性决定的，法外空间为个体化的亲密关系安排预留了空间。法官不能径直突破立法者的预设，扩大法律调整的范围，将亲密关系无限度地纳入法律的调整范围。即使亲密关系被划入法内空间，其在法律适用和续造上亦受到事物本质的约束。家庭伦理秩序主要通过价值开放性概念进入法秩序，并对法官的法律适用和续造形成限制。用作评价的家庭伦理秩序经过了法秩序的过滤，不能绕开法秩序径直将家庭伦理秩序作为论证基础。

在法源层面，类型法定原则为家庭关系的法律适用和续造设置了方法论上的形式界限。但类型法定并不意味着绝对禁止法律续造和超出家庭法的法律适用。在确定法律适用和续造时，应考察所涉及的类型是封闭类型还是动态开放类型。在涉及封闭类型时，法官法律续造的权力会受到更为严格的限制。法官针对封闭类型的有限法律续造权力受到立法者法政策决断（即宽松的类型法定还是严格的类型法定）的影响。法政策决断映射了立法者是让规范类型与生活事实趋同还是分离的立场。

来源：法学