案外人可否依据离婚协议排除执行

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》 ，法律出版社出版

一、司法判决：有支持的判决，有不支持的判决

（一）支持的判决

最高人民法院（2021）最高法民申7090号民事判决认为，2009年11月30日，邓某红与李某签订的离婚协议书载明，案涉房屋归李某远所有。离婚协议书中对案涉房屋的约定虽然不直接产生物权变动的法律效力，但案涉房屋作为邓某红与李某原婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，双方在婚姻关系解除时约定案涉房屋归儿子李某远所有，具有生活保障功能。李某远享有将案涉房屋的所有权变更登记至其名下的请求权。2016年，顺德丰公司基于金钱债权请求查封案涉房屋。综合比较李某远的请求权与顺德丰公司的金钱债权，李某远的请求权具有特定指向性，且该权利早于顺德丰公司对邓某红所形成的金钱债权，李某远的请求权应当优于顺德丰公司的金钱债权受到保护。

最高人民法院（2021）最高法民申4533号民事裁定认为，关于原审判决是否认定法律关系错误问题。原审判决认定《离婚协议书》使贺某彭、贺某乐对案涉房产享有请求办理过户的权利为债权，符合《中华人民共和国合同法》第二条第一款关于“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定，也符合合同法理论关于合同为债的形式之一的学理通说。故大秦公司关于贺某彭、贺某乐所享有权利并非债权的主张缺乏事实根据和法律依据。关于贺某彭、贺某乐所享有权益是否可以排除强制执行问题。二审法院对贺某彭、贺某乐是否享有足以排除强制执行的民事权益从权利的形成时间、权利内容、权利性质以及权利主体四个方面展开论述，并不违反法律和司法解释规定，符合执行异议之诉制度的基本精神。原审法院对贺某彭、贺某乐所享有权利与大秦公司的权利为平等债权的表述，系根据各自权利形成时间作出贺某崴与彭某梅并无提前预知以及逃避债务的可能性的判断，进而得出案涉权利均应受到法律保护的结论，并不影响继续从前述各个方面展开论述并最终对权利优劣作出排序（案外人有权排除执行）。故大秦公司关于原审判决认定权利平等又认定其中某一权利可排除强制执行违法的主张并不符合本案情形。

最高人民法院（2021）最高法民申1530号民事裁定认为，作为被执行标的物的涉案房屋，在王某与王某楠协议离婚时，已约定归王某楠所有。因房屋本来就登记在王某楠名下，故无须另行办理产权过户手续，王某楠即对案涉房屋享有所有权。在霍海燕没有提交新的证据证明案涉离婚协议存在恶意串通规避债务的情况下，原审判决判令不得执行案涉房屋并无不当。

总结以上案例的观点，并结合一般的法理，支持的理由如下：

1、从法律逻辑上

（1）最高人民法院（2015）民一终字第150号判决认为 “《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。”也就是说《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》没有对“能否依据《离婚协议书》排除执行”这个问题作出直接规定，案外人的执行异议之诉没有明确法理依据，并不代表案外人就不能依据《离婚协议书》排除执行。这就打破了“案外人的执行异议要有明确法理依据才能得到支持，没有明确法律依据就不能得到支持”这个法律逻辑。

（2）a.在民政局备案的离婚协议签订的时间早于被执行人债务产生的时间；b.被执行的房屋不是被执行人的责任财产，但却是案外人要求办理过户手续的对象；c.案外人实际占有被执行的房屋等等。

2、从价值判断和利益衡量上

（1）不存在通过《离婚协议书》逃避执行的情况；

（2）案外人的“居住权益”（标的房屋对案外人的生活保障功能）优先于申请执行人的普通债权。

（二）不支持的判决

最高人民法院（2021）最高法民申1054号民事裁定认为，第一，吴某汝对案涉房屋的权利属性、权利内容及对相关民事主体的利害影响等的举证不足以证明其享有排除对案涉房产强制执行的民事权益。首先，吴某汝基于《离婚协议书》的约定，可以就房屋权属对刘某提出权利主张，但不能得出其已享有该房产所有权的结论。其次，海光公司对刘某的债权已经生效裁判文书确认，其有权申请对刘某名下包括案涉房产在内的财产进行执行。再次，《离婚协议书》是否恶意损害相关利害关系人的权益，与利害关系人是否有权查封案涉房产没有关联。第二，原判决适用《中华人民共和国婚姻法》第十九条并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。《离婚协议书》作为吴某汝和刘某解除婚姻关系时对财产等事宜的约定处理方案，仅能对作为婚姻关系当事人的吴某汝和刘某发生对内效力，不具有对外向作为第三人的海光公司产生约束力的效力。一、二审判决根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款规定，认定《离婚协议书》的财产归属约定不能对抗海光公司，并无不当。

最高人民法院（2021）最高法民申1198号民事裁定认为，从事实方面来看，青神农村商业银行与家良律师事务所所涉纠纷涉及的两份委托代理合同签订的时间为2004年6月4日、2007年9月18日。此后，张家良才与牟世君签订《离婚协议书》，并约定：“1.凡双方名下的房产张家良自愿放弃一切权利，均归女方牟世君所有，未交的按揭款由张家良负责交清；2.张家良补偿牟世君200万元，婚前及婚后存续期间各自对外形成的债务均由本人自行承担。”该约定客观上降低了张家良的偿债能力。且目前也无证据证明青神农村商业银行非善意第三人（案外人牟世君无权排除执行）。

最高人民法院（2021）最高法民申2847号民事裁定认为，认为，涉案房屋购买于黄某菊与陈某光二人婚姻关系存续期间，原为二人共有财产。陈某光与黄某菊的离婚协议虽然约定涉案房屋归黄某菊所有，但离婚协议仅系双方内部约定，不具直接导致房屋物权变更的法律效果。黄某菊系被执行人北京国大公司法定代表人，参与了本案执行债权的形成过程，而且在陈某光所签保证合同上签字同意陈某光提供连带责任保证。前述事实表明，黄某菊明知陈某光负有担保债务，但时至法院查封涉案房屋仍未办理房屋所有人变更登记。原审判决由此认定其主观上具有一定过错，符合实际情况。所以，在涉案房屋仍然登记在陈某光名下的情况下，黄某菊主张其为房屋实际所有人并据以主张排除执行，缺乏事实和法律依据。

最高人民法院（2020）最高法民申288号民事裁定认为，李某宏的对外债务形成在先，其与赵某红离婚在后。其与赵某红在离婚协议中约定将作为家庭主要财产的全部两套房产分割给赵某红所有，降低了李某红的对外偿债能力。赵某红与李某红的离婚协议属双方之间的内部约定，不能对抗善意第三人，本案二审判决认定夫妻共有财产中属李某宏的份额，应为李某宏偿还个人涉案债务、履行生效法律文书确定义务的责任财产，并无不当。

最高人民法院（2020）最高法民申7055号民事裁定认为，本案刘某红作为一审原告提起案外人执行异议之诉，以离婚协议的约定主张其享有足以排除强制执行的民事权益，请求判决不得执行案涉房屋。刘某红排除人民法院的强制执行，应当同时满足离婚协议真实、离婚协议签订于人民法院查封之前以及非因个人原因未能办理过户等要件。本案中，2008年8月11日，赵某荣以哈尔滨宇信置业有限公司、秦某韬为被告诉至一审法院，一审法院于2008年8月19日作出（2008）哈民一初字第19号民事调解书，确认了该案当事人之间达成的调解协议的效力。该调解协议约定，秦某韬对哈尔滨宇信置业有限公司给付赵某荣投资款1520余万元及逾期利息承担连带给付责任。2008年8月26日，赵某荣向一审法院申请执行。2008年10月23日，一审法院向秦某韬公告送达执行通知书。2008年11月18日，刘某红与秦某韬办理离婚登记，双方同时签订《离婚协议书》，约定案涉房屋归刘某红所有，剩余购房贷款由刘某红偿还。2008年12月8日，一审法院查封案涉房屋。本案二审判决基于上述事实，认为尽管本案离婚协议签订于人民法院查封之前，但该离婚协议的真实性存疑，判决驳回刘某红排除人民法院对案涉房屋强制执行的诉讼请求，并无不当。

总结以上案例的观点，并结合一般的法理，不支持的理由主要有：

1、从法律逻辑上

（1）《民法典》第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”被执行的房屋没有登记在案外人名下，因此案外人对标的房屋不享有物权。

（2）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；……”第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；……”标的房屋没有登记在案外人名下，因此案外人不是标的房屋的权利人，案外人的执行异议不能得到支持。

（3）离婚协议是夫妻双方内部的约定，不具有公示公信效力。相反，物权登记具有公示公信的效力。“对外效力”大于“对内效力”，标的房屋被执行后，案外人可以依据《离婚协议书》和相关法律规定等向被执行人主张赔偿。

（4）案外人的执行异议没有法律依据。

2、从价值判断和利益衡量上

（1）防止夫妻双方利用《离婚协议书》规避执行；

（2）保护善意第三人，保护交易的安全；

（3）标的房屋没有按照《离婚协议书》的约定过户到案外人名下，说明案外人有过错。

（4）法律规定和法院判决具有指引作用，如果支持案外人能够依《离婚协议书》的约定排除执行，则是变相地鼓励夫妻双方签订《离婚协议书》后不办理过户手续，这会损害更多的债权人的利益，导致交易风险越来越大，交易成本越来越高，减损交易量。

二、《离婚协议书》对夫妻共同财产归属的约定不能直接导致物权（以不动产为例）变动

本文所讨论的《离婚协议书》是指民政局登记备案的《离婚协议书》，而非没有备案的版本（包括未在民政局登记备案的补充协议等）。做此限制是为了确定《离婚协议书》形成时间，也是为了避免被执行人与案外人（原夫妻双方）为规避执行而签订离婚协议或补充协议等。

《民法典》第二百二十九条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第7条规定：“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”

《民法典》第二百三十条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”

《民法典》第二百三十一条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”

除过户登记外，能够导致不动产物权发生变动的文书或行为或事件如下：

1、政府的征收决定；

2、人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书；

3、人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书（注：《民诉法解释》第491条的规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”）

4、继承或者受遗赠。（注：被继承人死亡时，继承人取得物权；被继承人死亡且受遗赠人作出接受遗赠的表示时，受遗赠人取得物权。）

5、合法建造、拆除房屋等事实行为。（注：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。）

《离婚协议书》及其对夫妻共同财产归属的约定并非上述可以直接导致物权发生变动的文书或事由，案外人不能以《离婚协议书》及其对夫妻共同财产归属的约定为由认为自己对标的财产（如房屋）享有所有权，进而有权排除执行。依据《离婚协议书》及其对夫妻共同财产归属的约定诉至法院要求办理过户登记的，本质上是债权债务纠纷（案由可能是离婚后财产纠纷等）。

三、我的建议

以上两种观点，不论是从法律逻辑上，还是从价值判断和利益衡量上，都有其合理之处，但是法律毕竟要明确，才能更好地发挥其价值判断、利益衡量、定纷止争、行动指引等作用。因此，我建议可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，裁判是否支持案外人依据《离婚协议书》所提出的执行异议（之诉）。

（一）我认为可以参照适用《异议复议规定》第28条

我认为，案外人依据《离婚协议书》要求排除执行，可以参照适用《异议复议规定》第28条，理由如下：

1、离婚协议当然不是不动产买卖，但是如果是不动产买卖就没有必要“参照”了，就可以直接适用了。

2、 离婚协议是一份协议，在案外人与被执行人之间也是产生一个债权债务关系。

3、案外人对标的不动产享有的也是物权期待权，符合《异议复议规定》第28条的法理基础（物权期待权优先于普通债权）。

4、《异议复议规定》第28条的立法价值是保护案外人的生存权，依据《离婚协议书》要求排除执行的案外人（往往包含有未成年人）的生存权也需要保护。

5、在法律司法解释对此问题作出直接规定之前，参照适用一个要件比较完善的条款，有一个明确的规则，对于保护申请执行人和案外人等各方当事人的权利都是最公平的，也可以最大限度的限制自由裁量权，防止同案不同判。

（二）具体要件的适用

1、在申请执行人与被执行人债权债务形成之前已签订合法有效的《离婚协议书》

这里面需要强调的是：

（1）时间先后。为防止夫妻双方恶意串通规避债务与执行，应当要求《离婚协议书》早于债权债务形成时间。而债权债务形成的时间，不论是主债务还是担保债务，均应以签订合同（如民间借贷合同、保证合同等）为认定债权债务形成的时间。

（2）《离婚协议书》的效力。重点审查《离婚协议书》是否存在“恶意串通损害第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“意思表示不真实”、“违背公序良俗”等无效的事由。一般而言，为规避执行而签订的《离婚协议书》可以以“恶意串通损害第三人利益”为由认定《离婚协议书》无效。

2、在人民法院查封之前已合法居住在该房屋内且案外人名下无其他用于居住的房屋

也就是说，标的房屋对案外人是居住用途，是保障其居住利益的，“居住权益”大于申请执行人的普通债权。既然是为了保障案外人的“居住权益”，则原则上案外人最多只有权排除法院对一套房屋的执行，而无权排除对多套房屋的执行。在执行标的房屋同一设区的市或者县级市范围内案外人名下有其他用于居住的房屋的，案外人的执行异议不应予以支持。如果案外人的现配偶，或对其有扶养义务的直系亲属，或未成年子女名下有住房，且面积能够满足基本居住需要的，案外人的执行异议也不应予以支持

《民法典》第366条至第371条对“居住权”做了规定，居住权保护的是居住权人最基本的居住保障，是对其“生存权”的保护。从这个角度讲，《民法典》中“居住权”的立法价值和《执行异议复议规定》第28条、第29条等关于案外人对不动产，尤其是住房执行异议的立法价值是共通的。

虽然司法解释对于案外人依据《离婚协议书》提出的执行异议并未作出直接规定，但是参考《民法典》中“居住权”的立法价值和《执行异议复议规定》第28条、第29条等关于案外人对不动产，尤其是住房执行异议的立法价值（对“生存权”的保护），我认为，案外人依据《离婚协议书》要求排除执行的，执行标的必须是用于居住的房屋（可以是商品房、动迁房、农村房屋、也可以是“商住房”），法院应重点审核案外人及其家人（尤其是其抚养的未成年子女、其赡养的老人）是否在查封之前已实际居住在执行标的房屋内（对此案外人应当承担举证责任）。对此，应注意两种特殊情况：

（1）如果执行标的房屋尚出于装修过程中，如果其房屋性质是住房，则原则上应认定符合“在人民法院查封之前已合法居住在该不动产内”这个要件。

（2）如果案外人将之出租或空置， 则原则上应认定不符合“在人民法院查封之前已合法居住在该不动产内”这个要件。但是，如果案外人能够举证证明其有合理理由而未居住在执行标的房屋（如为子女上学方便、或照顾老人方便、或工作方便等），且执行标的房屋出租的租金（如出租）用于支付现居住房屋的房租的，则原则上应认定符合“在人民法院查封之前已合法居住在该不动产内”这个要件。

3、非因案外人自身原因未办理过户登记

因为不存在支付房款的问题，因此免去了“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”这个要件。但是要强调非因案外人自身原因未办理过户登记。因为如果因案外人自身原因未办理过户登记，那么在有过错的案外人的利益和无过错的申请执行人的利益之间做选择的时候，应当优先选择无过错的申请执行人的利益。此外，这也是为了引导案外人积极办理过户手续，防止法律关系长期处于不稳定状态，防止损害申请执行人的权利，防止交易风险的扩大和交易成本的增加。

在这里需要讲一个具体的例子，就是如果《离婚协议书》签订的时候标的房屋上设有抵押，因为抵押未涤除，不能办理过户而未办理过户，案外人是否符合“非因案外人自身原因未办理过户登记”这个要件？我认为这种情况下，案外人不符合这个要件，因为：

（1）如果《离婚协议书》约定抵押贷款由案外人偿还，贷款偿还且抵押涤除之后，被执行人配合案外人办理变更登记手续。那么，案外人未及时偿还贷款，涤除抵押，属于因案外人自身原因未办理过户登记。

（2）如果《离婚协议书》约定抵押贷款由被执行人偿还，贷款偿还之后，抵押涤除之后，被执行人配合案外人办理变更登记手续。那么，被执行人未偿还贷款，涤除抵押权，导致无法过户，看似非因案外人自身原因未办理过户登记。但是，这个约定本身就有问题，是否有转移财产对抗将来的执行之嫌暂且不讲，案外人在签订这个条款的时候就应当知道做这个约定是有法律风险的，包括被执行人不还贷款可能导致银行起诉并执行该房产，包括被执行人因其他债务而导致该房产被执行等等，在考虑到物权的公示公信效力和债权人合法利益的保护，应当认定因案外人自身原因未办理过户登记。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于执行异议之诉的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】