离婚损害赔偿是夫妻之间的唯一救济方式婚姻法学者做出了解答

第一节 中国婚姻立法及婚姻法学的回顾与展望

一、20世纪中国婚姻法学研究的总体情况

（一）婚姻法学研究的起点

中国近代婚姻法学发端于20世纪初。《清末民律草案》中的第四编亲属编可以看作是中国近代以来婚姻立法的肇始。该编包括七章（通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养之义务）142条（1317条—1459条），涵盖了婚姻家庭制度的基本内容，奠定了中国近现代婚姻立法的基础。1914年开始修订、1925年完成的《民国民律草案》第四编亲属编基本上是《清末民律草案》的翻版，除了在亲子一章中增加了亲子关系和养子两节外，对于婚姻制度、监护制度等均较之于《清末民律草案》有了明显的充实与完善。1930年12月26日公布的《中华民国民法》第四编亲属编是在《清末民律草案》和《民国民律草案》的基础上制订出来的，其基本内容没有超出前两部草案的范畴，其仍然为7章（通则、婚姻、父母子女、监护、抚养、家、亲属会议）只是在它们的基础上结合时代的发展修正了一些已经为时代所屏弃的内容。比如，采仪式婚制而不采登记婚制，取消了嫡子与庶子的区别，不再认为妻是限制行为能力人，[1]等等。这些变化反映了20世纪二三十年代中国婚姻家庭法学的研究成果，其继承和发展了清末以来诸如婚约、结婚、夫妻财产制、离婚、父母子女、监护、扶养、亲属会议等制度，例如，承认婚约的效力，第972条规定，婚约，由男女当事人自行订之，但男未满17岁、女未满15岁的，不得订定婚约，并且未成年人订定婚约应经过法定代理人的同意。夫妻财产制分为共同财产制和分别财产制两种，夫妻可以在结婚前或结婚后自由约定其中的一种，其契约的订立、变更或废止，应以书面形式确立之，非经登记，不得以之对抗第三人。离婚以夫妻双方自愿为原则。收养者与被收养者年龄差距应在20岁以上。直系血亲相互间、夫妻之一方，与他方父母同居之相互间，兄弟姊妹相互间以及家长亲属相互间，均有相互扶养之义务。可见，《中华民国民法》第四编亲属编已经基本构成了中国近现代婚姻家庭制度的框架。

中国共产党领导的新民主主义革命时期的婚姻立法，反映了20世纪20年代中后期到40年代后期中国共产党领导的民主政权对于中国婚姻家庭制度的发展，其与《清末民律草案》、《民国民律草案》和《中华民国民法》中的亲属编无论在立法理念、本质、内容、制度安排都是不同的。这些不同可以概括为以下几个方面：

（1）取消亲属编概念，以婚姻法代之；

（2）把规范婚姻家庭制度及亲属关系等方面内容从民法的亲属编中独立出来，成为一个相对独立的婚姻法律制度体系；

（3）以确立婚姻自由为原则和目的，坚决反对一夫多妻和一妻多夫，反对包办婚姻和买卖婚姻；

（4）明确婚姻登记制度，婚姻存在的效力以结婚证为依据，同时也在一定程度上承认事实婚姻的存在（1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》第9条）；

（5）确定亲属的范围为：配偶、血亲、姻亲三类。

总之，中国共产党领导的新民主主义革命时期的婚姻立法逐步奠定了废除封建主义婚姻制度和建立新民主主义婚姻制度的原则及基础，为新中国建立后的社会主义婚姻制度的确立奠定下了坚实的基础。可以认为，新中国建立后的社会主义婚姻制度是新民主主义革命时期的婚姻制度的继承与发展，新民主主义革命时期的婚姻制度的立法与理念，也是研究新中国婚姻家庭制度的基础。

（二）建国后婚姻立法及婚姻法学研究

对于20世纪60年代中期到党的十一届三中全会之间的婚姻法学状况，巫昌祯教授这样总结道：“（整个）法学研究停滞不前，婚姻家庭法学的园地上，也满目疮痍，一片荒芜。”[2]杨大文、马忆南教授这样总结道：“新中国婚姻家庭法学……在被称为‘文化大革命’的十年内乱中陷入混乱和停滞。”[3]

1978年，出版的北京大学法律系民法教研室集体编著、杨大文执笔的《婚姻法概论》，被看作新时期婚姻法学研究的起点。[4]

20世纪80年代以来的婚姻法学研究，主要以1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》的修改、贯彻落实为契机，20世纪80年代以来，婚姻法学研究取得了长足的进展。婚姻法学研究人员增加。随着高等学校法律院系的恢复或新建，婚姻法学教师队伍“迅速壮大”，其中大多数人承担起研究任务；来自实务部门（例如妇联、法院）、专门的科研机构的研究人员也有很大增加。出版了大量的教材、专著、宣传读物、资料汇编、论文。国家图书馆收藏的1979年以后出版的论著和制作的音像制品共466部。中国期刊网收录的1980年1月1日到2008年11月9日间的婚姻家庭法学论文共1602篇。理论阵地有所增加。改革开放之后，法学专业性的和综合性的杂志社、出版社，都有大规模的增长。它们经常发表婚姻法学论文或出版婚姻法学著作。成立了很多婚姻法学学术团体。1981年、1984年、1989年，分别成立了全国性的学术团体——中国婚姻家庭研究会、中国法学会婚姻法学研究会、中国婚姻管理研究会。各省、自治区、直辖市也成立了地方性的学术团体。这些团体对于婚姻法学的发展起到了突出的作用。[5]

在1978年至2008年这30年间，婚姻法学者主要对社会主义国家的婚姻基础，事实婚姻，夫妻忠实义务，法定财产制，法定离婚理由，离婚损害赔偿等问题展开过热烈的研讨。

例如，关于事实婚姻，由于新中国结婚程序与封建社会长期实行的仪式婚（已积淀为民间习惯）相差甚远，加之法定婚龄提高，所以未办结婚登记即以夫妻名义同居生活者一直众多。对此，20世纪50年代至80年代制定的相关司法解释均规定：若双方符合结婚的实质要件（认定符合与否的时间有所不同），则认定为夫妻；否则，不予认定（若不发生纠纷时如何定性，法院没有考虑）。《婚姻法解释（一）》也持该立场，只不过增加了补办结婚登记这一要件而已。应该注意的是，没有被认定为夫妻者（即“同居者”）实际上也受法律保护，只不过是不受婚姻法保护或者说不适用婚姻法而已。20世纪80年代初期至今，我国学者一直关注这一问题。对于司法解释的立场，学者的观点大致分为以下两种：（1）赞同论。它认为，这一立场是正确的。其理由是：①事实婚姻也是自愿结合，从而具备了婚姻的基础。②大部分事实婚姻是由于“法制观念淡薄或过于重视婚姻仪式忽视结婚程序”造成的。不能仅因为它不符合结婚程序，就否定其婚姻效力。更何况部分事实婚姻是由于婚姻登记部门或所在单位工作失误造成的。③认定为婚姻关系有利于“稳定现存的婚姻家庭关系和社会的安定团结，有利于保护妇女、儿童的合法权益。”（2）否定论。它认为，法院不应该认定双方具有婚姻关系。其理由是：①违反结婚程序也是违法行为。当事人的行为既然违法，就不应该得到法律的保护。否则，有悖于法律的严肃性。②承认事实婚姻不利于落实结婚的实质要件，从而既不利于维护当事人的婚姻权益，也不利于预防违法婚姻。[6]

又例如，关于法定离婚理由，20世纪80年代末期至今，就感情破裂主义是否妥当，婚姻法学界进行了争论。学者的立场可以分为两种：（1）肯定说。肯定说认为，“感情破裂主义”具有充分的理论和实践依据，既符合国情民意，又不落陈规陋俗，具有世界领先性。其理由是：①它是历史的选择。封建社会的离婚理由是受“三不去”限制的“七出”。它反映了夫妻关系是绝对不平等的人身依附关系。国民党政府民法亲属编规定的离婚理由（第1052条）有悖于中国国情，具有很大的历史局限性。②感情破裂主义符合马克思关于离婚只能是婚姻内部崩溃的记录这一立场。婚姻的内部本质只能是夫妻之间的思想感情联系，而不是由精神生活、性生活、物质生活三方面构成，后两者是夫妻之间的外部联系；既然夫妻感情是婚姻关系存在和继续的基础，那么夫妻感情的消失就应该成为婚姻解除的依据。③某一婚姻关系的感情基础如何，对人民法院的审判人员来说，是客观存在的事实，因此，法官判断感情是否确已破裂并不是在用主观标准评价婚姻关系的实际。④感情破裂主义是离婚自由原则要求的。它要求，对于一方要求离婚而另一方不同意离婚的案件，法院必须从婚姻关系的实际情况出发，根据夫妻感情的有无制定判决。⑤感情破裂主义有利于保障离婚自由、防止轻率离婚。婚姻关系不仅关系到双方当事人，而且关系到子女。立法者和夫妻个人的意志都必须服从婚姻的意志。无论是维护没有感情基础的死亡婚姻，还是拆散尚有感情基础的夫妻关系，都是漠视夫妻感情、违反婚姻本质的极端任性行为。前者为封建法律确认和维护过，后者为资产阶级法律确认和维护过。对此，社会主义婚姻法必须加以扬弃。[7]（2）否定说。它认为，感情破裂是不科学的。其理由是：①离婚立法的对象不应限于感情关系。婚姻关系具有多元性。婚姻关系破裂与否不仅取决于感情关系，而且取决于非感情关系。感情破裂主义的弊端在于：一方面“把婚姻关系简单化，忽视非感情因素对婚姻关系的存续或终结所起的重要作用”，另一方面，“降低法条在司法实践中的可操作性，而缺乏对婚姻关系破裂事实分析的离婚判决又不可避免地会产生较大的主观随意性。”②感情破裂主义一方面不符合我国婚姻关系的现状，因为目前我国的“人们在选择配偶时还不得不考虑对方家庭经济条件、社会地位、职业等因素，以爱情为基础的婚姻远远没有普及”，另一方面，不能包括所有的离婚原因。最高人民法院《关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定的13种情形中，有相当一部分与感情原因无关。③感情破裂主义建立在对马克思主义婚姻观误解之上。马克思、恩格斯、列宁对婚姻与爱情关系的论述，仅仅具有伦理学意义，不能直接移植到法律领域。而且，马克思认为的乃是，“婚姻作为一种伦理实体，是夫妻精神生活、物质生活和性生活的统一体。感情作为精神生活的一部分，既不等于也不能代替婚姻本质的其它两个方面。”[8]

对感情破裂主义持否定态度的学者，从立法的角度提出了如下三种立场：①以“婚姻关系确已破裂”或“夫妻关系确已破裂”取代“感情确已破裂”，且为婚姻关系破裂规定“若干客观外在的标志”。②“感情与理由的辩证统一论”。即以“感情确已破裂，并有充分理由证实”代替“感情确已破裂”。③无法共同生活论。即因婚姻破裂、一方的过错行为、一方的无过错的原因致使“婚姻关系确已不能维持”取代“感情确已破裂”。[9]

此外，离婚损害赔偿也是学者们争论的主要议题之一。

1950年、1980年《婚姻法》未规定离婚损害赔偿制度。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（1993年11月3日）规定，在处理夫妻共同财产时“照顾无过错方”。现行《婚姻法》第46条第一次明确规定了该制度。

20世纪80年代末期，婚姻法学者开始关注这一问题。[10]现行《婚姻法》通过之后，学者主要针对第46条是否是夫妻之间的唯一救济方式，进行了激烈的争论。其立场可以分为两种：

（1）唯一救济说。它认为，只有夫妻一方提起离婚诉讼且法院判决离婚，受害人方能提起离婚损害诉讼。其理由是：①“一旦（允许）夫妻一方提起侵权诉讼，容易导致夫妻矛盾激化，不利于婚姻家庭的稳定。”②“夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其它个人财产可用于负担损害赔偿时，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割以用来承担赔偿责任。”

（2）补充救济说。它认为，我国并未禁止夫妻一方就对方在婚姻关系存续期间实施的侵害自己合法权益的行为，在不请求离婚或不同意对方的离婚请求或法院没有判决离婚的情况下，提起损害赔偿之诉（以下简称“婚内侵权损害赔偿之诉”），离婚损害赔偿是在离婚的情况下，对婚内侵权损害赔偿的补充。其理由是：①从近因来看离婚损害赔偿是对离婚所造成的损害之赔偿。②最高人民法院民事审判第一庭已经明确指出，我国并未禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”。很多国家也是如此。③若认为现行《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿是唯一救济，那么故意或过失损害其他合法权益的配偶一方就不必承担任何民事责任。④“婚内侵权损害赔偿之诉”不一定危害婚姻家庭关系。⑤无个人财产不能成为禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”的正当理由。[11]

但是，对于婚姻法学研究的状况，婚姻法学者的评价态度大体上有趋向乐观的态度、趋向悲观的态度和趋向中立的态度三种观点。但是，无论如何划分，中国目前婚姻法学研究确实存在着很大的危机。具体表现为：法学专业性的杂志刊登的婚姻法学文章极少，科研项目立项少，婚姻法学学科、教学地位不高。

二、对我国婚姻法学研究未来趋势之展望

目前，婚姻法学首先关注的是民法典婚姻家庭编的制定。

参与民法典婚姻家庭编起草工作的婚姻法学者已经在现行《婚姻法》的基础上，提出了立法建议：（1）增加亲属制度。亲属包括配偶、血亲和姻亲；离婚导致姻亲的终止；采用罗马法的亲等计算法来计算亲属关系的亲疏远近；四亲等以内的旁系血亲为亲属。（2）完善结婚制度。禁止一方欺诈对方；禁止重婚；禁止直系姻亲之间结婚；办理结婚登记的具体事项由民政部门规定；对于不准结婚的决定，当事人可以申请行政复议或提起行政诉讼；未办结婚登记而以夫妻名义同居生活，不发生婚姻效力，但若补办登记，则从双方均符合实质要件时起发生婚姻效力；一方还可以以欺诈为由申请撤销婚姻；无效婚姻和可撤销婚姻都必须由，也只能由人民法院宣告；可撤销婚姻适用离婚的规定。（3）完善夫妻关系制度。夫妻之间拥有生育、住所决定、同居、忠实、家事管理和家事代理的权利或（和）义务；夫妻个人财产之外的财产属共同财产，夫妻间归属不明的财产推定为夫妻共同财产。（4）完善离婚制度。以夫妻关系确已破裂代替感情破裂；若夫妻一方患有严重的精神病或严重传染病经治不愈的，或被判处三年以上有期徒刑或其犯罪行为严重伤害夫妻感情的，也视为感情确已破裂；若存在其他导致离婚的重大过错，受害方也有权请求赔偿；因离婚造成生活水平明显下降或身心严重伤害的一方，有权要求对方补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金；用于离婚帮助的财产必须是个人财产，无住房居住的一方对婚姻住房有居住权，或者一方无房居住的，有房居住的另一方应给予必要的帮助；不与子女共同生活的父母一方，有权了解或参与作出涉及未成年子女利益的重大决定；法院在判决抚育费的数额、方式和期限时，应以有利于子女健康成长为原则，根据子女的实际需要、父母的负担能力和当地的实际生活水平确定。（5）完善父母子女制度。主要增加“反歧视原则、子女亲生否认、认领子女、强制认领、禁止使用对未成年子女身心健康有害的惩罚手段、父母的亲权责任及收养关系的有关规定。”（6）完善祖孙和兄弟姐妹制度。祖孙之间享有继承权；规定扶养程度、方式和纠纷处理。（7）完善未成年监护制度。应增加遗嘱监护人、监护人的欠格、监护监督人、监护人的职责和费用、监护权的中止和丧失、监护监督人的职责、监护关系的终止、临时保护人。（8）完善成年监护制度。规定遗嘱监护人、监护监督人、监护职责；其他方面准用未成年监护的有关规定。[12]

其他方面，例如，婚约成立的要件、效力，无正当理由违反婚约者应该承担什么法律责任，夫妻共同财产的管理权属，民法总则关于意思表示的规定是否适用于结婚、协议离婚、收养的成立、收养的协议解除，等等。

[1] 张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年1月第1版，第1201页。

[2] 巫昌祯：《中国婚姻家庭法学四十年》，载人大复印报刊资料《法学》1990年第3期，第91页。

[3] 杨大文、马忆南：《新中国婚姻家庭法学的发展及我们的思考》，载人大复印报刊资料《民商法学》，1999年第2期，第40页。

[4] 张学军：《婚姻法学研究三十年》，载《法学杂志》2009年第2期。

[5] 以上数据及基本情况参见张学军：《婚姻法学研究三十年》，载《法学杂志》2009年第2期。

[6] 巫昌祯：《中国婚姻家庭法学四十年》（上），载人大复印报刊资料《法学》，1990年第3期，第96-97页。参见《中国法律年鉴（2002）》，中国法律年鉴社，2002年版，第1090页。

[7] 李忠芳：《论我国法定离婚理由和依据及其领先性》，载人大复印报刊资料《法学》，1990年第5期。

[8] 《中国法律年鉴（2001）》，中国法律年鉴社，2001年版，第1120-1121页。

[9] 《中国法律年鉴（2001）》，中国法律年鉴社，2001年版，第1117页；《中国法律年鉴（1994）》，中国法律年鉴社，1994年版，第939页。

[10] 巫昌祯、夏吟兰：《离婚新探》，载人大复印报刊资料《法学》，1989年第9期，第91-92页。她们认为，对于离婚案件中有通奸、遗弃、虐待、侮辱、限制他方人身自由或不履行法定的夫妻间义务的行为，并且给对方造成损害的，应依民法通则第104条第1款的规定，追究有过错一方的民事责任。

[11] 张学军：《离婚损害赔偿制度辨析》，载人大复印资料《民商法学》，2008年第9期。

[12] 以上对我国婚姻法学研究未来趋势之展望基本内容可参见张学军：《婚姻法学研究三十年》，载《法学杂志》2009年第2期。

第二节 亲属关系的确立及其规范

一、亲属关系概论

亲属关系是一种社会关系，其是由具有一定婚姻关系或血缘关系的自然人所构成，其是亲属法的基础；亲属关系的确立，又是确立婚姻家庭制度的基础。我国长期以来屏弃了传统的亲属关系的概念，而以所谓的婚姻家庭关系来代替；在立法上，也以婚姻法替代了传统的亲属法。笔者认为，在完善我国婚姻家庭制度和制定民法典的过程中，极有必要对有关亲属关系和亲属法的概念及其在民法中的地位等问题做一番梳理。

（一）亲属关系的含义

亲属，是指基于婚姻、血缘或法律拟制产生的人与人之间的社会关系。[1]法律上的亲属是指由法律规定和确认的亲属，其包括因血缘关系而形成的亲属，也包括因婚姻等非血缘关系而形成的亲属。亲属关系是亲属间一种特殊的关系，其首先是一种社会关系，但是，由于其是由具有一定婚姻关系或血缘关系的自然人所构成，因而，它又是一种特殊的社会关系。社会关系是由无数个亲属关系构成的，而这些亲属关系的联结，也就构成了复杂多样的社会关系。但是，那些不存在血缘关系或婚姻关系的自然人间就属于一般社会关系，而不属于亲属关系的范畴。

亲属关系除了具有社会性外，还具有法定性。亲属关系有社会认定的亲属关系和法律认定的亲属关系之分，一般而言，社会认定的亲属关系不一定是法律认定的亲属关系，但是，凡法律认定的亲属关系都是社会认定的亲属关系。例如，社会上认定的儿媳或女婿与公爹、公婆或岳父母之间属于亲属关系，但从法律上讲，他们之间并不存在权利义务关系，他们之间并不是法律意义上的亲属关系，因为，他们之间没有法定性。

亲属关系体现的是亲属范围内平等的权利义务关系，因此，亲属关系属于民事法律关系的范畴，其具有明显的身份性，也就是说，亲属间也存在依法享有的身份权，而这种身份权可以是法律设定的，也可以是自然形成的。他们之间的关系往往通过相互间的称谓表现出来。如法律设定的配偶关系，配偶就是夫妻间的相互称谓，男女只有依法取得了配偶身份，才享有夫妻身份及权利义务；若男女依法解除了配偶身份关系，相互间的夫妻身份即行消灭，权利义务也就终止。自然形成的亲属间的身份和称谓，则属于永久性的，如父母子女、兄弟姐妹，它表明了双方的血缘关系，这是无法变更的，是永久的。但是，无论是由法律设定的，还是自然形成的亲属间的这种身份权，它们所包含的具体内容和这些亲属之间的权利义务关系，则都是由法律设定的，也就是说，亲属间身份权的确定也应是法定的，因此，作为调整一定范围内亲属间的人身关系和财产关系的法律规范——亲属法（或者婚姻家庭法），理应成为规范亲属关系的基本法。

不同时代、不同国家对亲属关系的分类不同，如我国古代将亲属分为宗亲、妻亲、外亲。宗亲是以本宗男子为主体，并包括嫁入本族的女子，以及本族外嫁的女子。妻亲指夫对妻的血亲之间的亲属关系。外亲指己身之母及祖母的本生亲属，己身之女、孙女、姊妹及姑之子孙等。[2]

现代社会一般将亲属关系分为：

1.配偶关系

男女双方因结婚而形成的亲属关系即配偶关系，配偶是血亲和姻亲的发生的基础，在亲属关系中起着最为重要的作用，没有配偶关系就不会存在什么姻亲关系和血亲关系，因而其处于亲属关系的核心地位。因此，亲属关系中首先应当确认的是配偶关系。

2.血亲关系

相互间有血缘关系的亲属即构成所谓血亲关系。血亲关系又可分为自然血亲关系和拟制血亲关系。前者在血缘上具有同源性，后者虽然没有自然血缘关系，但法律赋予他们与相应的自然血亲间同样的权利与义务。需要提出的是，在有些收养关系中，收养人与被收养人之间本身就有血缘关系，这种收养行为并没有创设他们间的血缘关系，而只是改变了收养人与被收养人在亲属关系中的位置。有的只是将他们原来之间的自然旁系血亲关系变为法律拟制的直系血亲关系。如，将亲侄收养为自己的子女。

3.姻亲关系

以婚姻为媒介而形成的亲属关系即姻亲关系，但不包括配偶关系。对于姻亲关系的分类，主要有三种立法例：一是德国、瑞士、日本等国的两分法，其包括血亲配偶和配偶的血亲；二是我国台湾地区的三分法，其包括血亲的配偶、配偶的血亲和配偶的血亲的配偶；三是韩国的四分法，其包括血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶和血亲的配偶的血亲。中国的《婚姻法》对此未做规定。理论界主要有三分法和二分法两种观点。笔者以为，我国宜采三分法，其理由是：有的血亲的配偶的血亲本身就是自己的血亲，比如嫂子的儿子，就是自己的侄儿；有的血亲的配偶的血亲大多只有伦理和习惯上的意义，并没有实际上的法律意义。中国《继承法》虽然规定了丧偶儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，为第一顺序继承人，这种继承权的取得并不是基于他们之间的姻亲关系，而是考虑到他们之间的扶养关系，体现出了法律对发扬尊老、敬老、赡养老人的良好道德风尚的提倡。[3]因此，在我国的立法和司法中，应确定所谓姻亲关系包括血亲的配偶、配偶的血亲和配偶的血亲的配偶。

（二）亲属法的含义

1.亲属法的界定

关于亲属法的含义，我国学者主要有以下三种观点：第一种观点认为，亲属法是指一切调整亲属关系的法律规范的总称。[4]第二种观点认为，亲属法是指调整一定范围亲属间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。[5]第三种观点认为，亲属法者，规律人身之身分关系之法也。[6]笔者赞同第二种观点，它比较准确地反映出了亲属法的本质和主要内容。第一种观点过于笼统，无法概括亲属法固有的性质。第三种观点仅仅片面地强调了亲属法所调整的亲属间的身份关系，而忽略了其同时所调整的亲属间的财产关系。但是，这里必须澄清的关键性问题就是亲属法所调整的对象的范围和内容，以及它在民法体系中的地位及其与民法典、继承法、收养法等其他民事法律的关系问题。

2.亲属法的调整对象

从历史上看，在不同的历史时期，亲属法所调整的亲属关系的范围不尽相同。从立法例上看，近现代各国的亲属法立法主要采取总括限定法和分别限定法两种立法模式。前者是从总体上概括限定亲属的范围，然后再根据亲属的种类、远近确定其法律效力。日本、韩国民法采此立法例。后者是在具体的法律关系或法律事项上分别规定亲属的法律效力，即法律分别就禁婚亲、扶养、继承、监护等方面的亲属效力作出规定。德国等民法即采此立法例。新中国建立后，有关亲属立法采分别限定法，即在各相关民事法律中分别规定亲属的法律效力，如《婚姻法》规定，禁婚亲的范围为直系血亲和三代以内旁系血亲；有扶养关系的亲属范围为夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙（祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女）。《继承法》规定，法定继承人的范围为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿，以及作为代位继承人的被继承人之子女的晚辈直系血亲。1988年1月26日通过的最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第12条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、外孙子女。而《刑事诉讼法》第82条规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。总之，我国现行法律对于亲属关系的范围的规定显得较为松散，缺乏统一性，使得人们无法从整体上了解我国亲属的范围，因此，可以考虑在完善亲属关系立法时采总括限定法与分别限定法相结合的做法，即在亲属基本法（婚姻家庭法）中采总括限定法，明确亲属与近亲属的范围，亲属的范围为：（1）配偶。（2）血亲。分两种：一是自然血亲；二是拟制血亲。（3）姻亲。分三种：一是血亲的配偶；二是配偶的血亲；三是配偶的血亲的配偶。近亲属的范围为：（1）配偶。（2）血亲。分两种：一是自然血亲；二是拟制血亲。而在其他法律中，如《继承法》，则可采分别限定法，将亲属具体划分为：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿，以及作为代位继承人的被继承人之子女的晚辈直系血亲。将近亲属具体划分为：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。这样对于完善我国的亲属制度会起到积极的作用，也更加明确了我国亲属法的调整对象。

（三）亲属法的地位

1.世界上几种主要立法例

（1）亲属法为民法的组成部分

在继受西方文化传统国家或地区，亲属法为私法，属于民法的组成部分。

在大陆法系，通常将其纳入民法典之中。法国式（也叫罗马式）编制法将亲属法纳人第一编“人法”之中。1804年的《法国民法典》即属此种立法例，在法典之首设人法编，将私权的享有、人的法律能力等同亲属、婚姻、家庭等事项规定在一起。第一编第五章至第十章的内容，包括结婚、离婚、父母子女、收养与非正式监护、亲权以及未成年人、监护和亲权的解除等。关于夫妻财产制则规定于第三编“取得财产的各种方法”的第五章之中。德国式编制法则在法典中特设“亲属编”（第四编），对婚姻、亲属和监护制度及夫妻财产制加以系统规定，并将其置于债编及物权编之后。罗马式编制法以家制为基础，德国式编制法以个人制为依据。1912年颁布的《瑞士民法典》折衷罗马式编制法与德国式编制法，冠以法例，第二编为亲属法，第三编为继承法，第三编为物权法。在英美法系，由于没有统一编制的民法典，亲属立法采取单行立法主义，它是由一系列法律、法规构成，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法，等等，这些属于亲属法领域的法律同样也被认为是民法的组成部分。英国已制定了《已婚妇女财产法》、《婚姻案件法》、《婚姻法》和《收养法》等；1982年成立的美国州法律统一委员会在亲属法领域先后拟定了许多重要的统一示范法，如《统一结婚离婚法》、《统一父母身份法》、《统一互惠扶养费强制执行法》、《州际家庭扶养法》、《统一婚姻财产法》和《统一收养法》。其中《统一互惠扶养费强制执行法》、《州际家庭扶养法》等已被所有的州认可。

（2）亲属法为一独立的法律部门

前苏联等社会主义国家一般将亲属法作为一个独立的法律部门。早在1922年的《苏俄民法典》问世之前，苏俄就于1918年制定了一部《户籍、家庭和监护法典》，自此开启了亲属法摆脱民法成为一个独立的法律部门的立法例。[7]1926年，在《苏俄民法典》颁布之后，又制定了新的《婚姻家庭和监护法典》，从此以后，亲属法独立于民法典成为前苏联立法模式的重要特征。该模式的理论依据在于马克思等社会主义理论的经典作家认为，婚姻是以爱情为基础的，不是物质交换，因此，在社会主义社会中，不能把配偶间、父母子女间的关系笼统地划到财产关系中去，这一点是社会主义不同于资本主义社会的根本区别。

2.我国立法应采取的立法例

（1）亲属法是否应为我国民法的组成部分

关于亲属法是否作为我国民法的组成部分，在我国法学界曾有两种不同的观点。一种观点认为，亲属法应为一个独立的法律部门；[8]另一种观点认为，亲属法应置于我国民法体系之中。[9]笔者认为，亲属法应为我国民法的组成部分。因为，亲属法调整的也是平等主体之间的财产关系与人身关系。亲属法所调整的财产关系与其他民法规范所调整的财产关系不同，亲属法所调整的财产关系反映的是亲属共同生活和家庭经济职能的要求，而其他民法规范所调整的财产关系，则主要反映的是商品经济的要求；亲属法所调整的财产关系的主体为相互之间具有特定身份的亲属，而其他民法规范所调整的财产关系的主体包括一切可以作为民事权利主体的自然人和法人；亲属法所调整的财产关系的发生与终止，主要是基于事件，即使以行为作为法律事实，也要受到严格的限制，而其他民法规范所调整的财产关系的发生与终止，则主要是基于民事法律行为；亲属法所调整的财产关系不具有等价、有偿的特点，而其他民法规范所调整的财产关系一般具有等价、有偿的特点，这是价值规律的客观要求。[10]正是由于亲属法和其他民法规范所调整的财产关系存在着非本质的区别，也即亲属法所调整的财产关系是其所调整的人身关系引起的相应的后果，是以人身关系的存在为前提，因而目前世界上绝大多数国家或地区的立法，将亲属财产法与亲属身份法统一由亲属法来调整。总之，由于亲属法和其他民法规范调整的均是平等主体之间的财产关系和人身关系，决定了它们同属于民法这一法律部门，或者说亲属法应为我国民法的一个组成部分。[11]

尽管如此，亲属法与其他民法规范仍有着密不可分的联系。亲属法与其他民法规范实为一个有机的整体。亲属法虽然调整的是一定亲属间的人身关系和财产关系，但不可能也没有必要对其所有问题均在亲属法中做出规定。比如，主体资格问题，则由民法总则规定之；财产所有权中的共有问题，也属民法总则规范的内容。继承关系则由《继承法》调整。就前苏联而言，虽然将亲属法从民法中分离出去，并成为一个独立的法律部门，但亲属法仍然与民法密不可分。“家庭中还会产生各种财产关系：如占有、使用、处分家庭共有财产有关的关系；家庭住宅关系；继承关系等。而这些财产关系为苏联民法的规范所调整。”[12]因此，不能人为地把亲属法从民法中独立出来。否则，不仅在理论上不甚科学，而且也会给司法实践带来困难。[13]

实际上，我国现行的民事立法已经把亲属法纳入了我国的民法体系。我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《民法通则》第103条至第105条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”“妇女享有同男子平等的民事权利。”《民法通则》第142条、第147条、第148条、第150条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第188条、第189条，对涉外婚姻、抚养、瞻养、扶养的法律适用问题做出了明确的规定。这些规定都表明我国民法对亲属关系的直接调整，亲属法属于我国民法的一个有机组成部分。但是，“婚姻家庭领域中的平等主体，是基于亲属身份而发生人身关系和财产关系的，所以婚姻法在全部民法中具有相对独立的地位。”[14]

（2）我国可采取开放型的亲属法立法模式

在制定民法典的过程中，对于亲属法的编制模式，曾存在较大分歧。有观点认为，亲属法有其相对的独立性，不应纳入民法典，而仍应以单行法形式存在；也有观点认为，亲属法应纳入民法典，并作为独立的一编。从目前官方发布的草案看，采纳的是后一种观点。但是，由于亲属关系的复杂性，涉及到婚姻关系、血亲关系和监护关系等法律规范，亲属编（婚姻家庭编）不可能将这些亲属关系一网打尽，因此，可以采取开放式的立法模式，即将亲属关系分解到民法典相关的编章之中予以规定之。例如，将关于婚姻、血亲关系的内容规定在婚姻家庭编中，对于监护关系则可以将监护制度中涉及行为能力的部分，规定于民法总则“人”的有关章节中；对于涉及监护的部分，则规定于亲属编（婚姻家庭编）之中；[15]对于收养关系部分则规定于收养编之中。

（三）我国有无必要将婚姻法变更为亲属法

关于此问题学界是有争议的。从目前的几个民法草案看，有的称婚姻法（全国人大常委会法工委提交给全国人大常委会的草案），有的称婚姻家庭法（王利明教授主持的草案），有的则称亲属法（梁慧星教授支持的草案）。持亲属法称呼的学者认为，民法为市民社会的法，其所规范的社会关系分为两类，经济生活关系和家庭生活关系。与此相应，民法规范也分为两类，财产法和身份法。亲属法属于纯粹的身份法。因受苏联民法立法和理论的影响，以及计划经济体制下我国家庭经济职能的丧失，民法理论认为家庭生活关系与经济生活关系无关，因而否认亲属关系属于民法调整的范围，否认亲属关系属于民法的组成部分，并改称“婚姻法”、“婚姻家庭法”。改革开放以来，随着计划经济体制向市场结晶体制的转轨，以及社会主义市场经济的发展，家庭的经济职能日益增强，那种认为家庭生活与经济生活无关的旧理论最终被抛弃。1986年制定的《民法通则》适时地将亲属关系纳入民法调整范围，规定了若干亲属关系的若干规则，并专设一节规定监护制度，[16]于是，似乎就得出一个结论：“婚姻法”、“婚姻家庭法”之称呼已经过时，而应以“亲属法”替代之。笔者对此观点则不以为然。笔者认为，在立法上，我国无必要将婚姻法变更为亲属法。理由有：

1.亲属法与婚姻法不完全是一个概念

从亲属法的调整范围看，亲属法是指调整一定范围亲属间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。这里的财产关系主要是指因婚姻关系而产生的财产关系，即夫妻财产关系，以及对于未成年子女的财产的管理关系；而人身关系则也主要是因婚姻关系而产生的人身关系，包括夫妻间、父母与子女间等的人身关系。至于亲属间的继承关系和收养关系则一般由继承法和收养法调整。可见，亲属法所调整的法律关系的实质就是婚姻（家庭）关系，因此，婚姻法或者婚姻家庭法的称谓已经完全可以概括亲属法的内涵。所谓婚姻法一般认为就是指调整具有婚姻关系和血缘关系的特定人之间权利义务的法律规范。[17]这里强调的调整范围是因婚姻关系和血缘关系而形成的特定人之间的关系，而根据亲属法的界定，其内涵与外延均较婚姻法要广得多，其除了包括结婚、离婚、父母子女的法律关系以外，应当还包括收养、监护、扶养等法律关系。所以，从二者的调整范围来看，亲属法与婚姻法不完全是一个概念，二者是有差别的，它们之间不存在可以相互替代的问题。因此，婚姻法不可以轻易地变更为亲属法。

2.我国现行民法体系决定了婚姻法与亲属法不宜相互混淆

我国现行的民法立法体系是将收养法等属于亲属法范畴的民事法律规范单独制定的，在现行法律体系下，收养法是与婚姻法、继承法相对独立的法，而没有讲其统一划归到婚姻法的范畴之内。这是有其一定的道理的，那就是，收养关系这种拟制法律关系，在其成立、双方权利义务以及消灭、撤消等方面均与因婚姻及血缘关系而形成的自然法律关系有着明显的不同之处，有着其相对独立的性质。因此，从立法上如果取消婚姻法而改称亲属法，在立法体例和体系上就要作出较大的调整，而这种调整是否符合我国的实际国情，恐怕还需认真地论证。那种轻率地改变我国现行立法及法律体系的做法是值得商榷的。笔者在此呼吁民法学界应当对此展开一定的论证，而不要人云亦云地轻易地改弦易张。只有经过认真地论证过的理论才可能更具有科学性。

3.我国60年的法律文化传统决定了不宜轻易将婚姻法变更为亲属法

从我国的法律文化及传统看，自从1950年公布第一部《婚姻法》以来，60年来（尚不算新民主主义革命时期在苏区和解放区颁布的多部婚姻条例）我国无论在立法上还是理论上一直将婚姻法制作为一个独立的法律部门加以看待和发展的，人民群众也已经完全习惯和接受了“婚姻法”这个法律词语，我国司法审判机构也将婚姻纠纷作为了一个独立的审判部门。因此，如果轻易地从立法和司法层面上将婚姻法变更为亲属法，其变更过程中所需要花费的立法、司法和其他方面的成本也是不容忽略的一个问题。因此，从我国60年的法律文化传统上看，我国也不宜轻易将婚姻法变更为亲属法。

但是，这里我要强调的是，我这里所讲的不宜轻易将婚姻法变更为亲属法，仅仅限于立法、司法和社会层面，若从理论研究的角度，我认为，还是可以将婚姻法划归到亲属法的范畴之内去进行研究，因为，这样会更加有利于我们对于亲属制度的研究。所以，在从理论上谈我国民法体系时，完全可以将婚姻制度、收养制度、扶养制度、监护制度等划归为亲属制度之中。这与立法活动与司法实践并不矛盾。因而，在民法典中仍应采用婚姻法（婚姻家庭法）编，而不宜采用亲属法编的概念。

[1] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第92页。

[2] 熊英：《亲属法理论与实务》，法律出版社2008年6月第1版，第16页。

[3] 参见陶毅主编：《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版，第22页；杨遂全等：《婚姻家庭法新论》，法律出版社2003年版，第52页。

[4] 熊英：《亲属法理论与实务》，法律出版社2008年6月第1版，第4页。

[5] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第2页。

[6] 戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，顺清文化事业有限公司2000年版，第5页。转引自余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第2页注释2。

[7] 金先予主编：《俄罗斯民商法与冲突法》，世界图书出版公司1995年版，第5页。

[8] 《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第32页。

[9] 刘歧山主编：《民法问题新探》，中国人民公安大学出版社1990年版，第42—47页；李秀清：“新中国婚姻法的成长与苏联模式的影响”，载《法律科学》2002年第4期。

[10] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第26页。

[11] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第26页。

[12] [苏]B.H.格里巴诺夫、C.M.科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第25页。转引自余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第28页。

[13] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第28页。

[14] 杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第53页。

[15] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第30页。

[16] 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2006年10月第1版，第1页。

[17] 蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社2007年5月第1版，第15页。

第三节 亲权制度的建立与完善

一、亲权的含义及特征

（一）亲权的含义

亲子关系在外国法中称之为“亲权”，是父母对子女基于身份关系所产生的权利和义务。对亲权概念的界定，学术界主要有以下几种观点，一种观点认为：“亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。”[1]另一种定义为：“父母保护教养未成年子女之权利义务，谓之亲权。”[2]第三种定义为：“亲权在近代立法，谓以教养保护未成年子女为中心之职能，不仅为权利，同时为义务。”[3]还有一种定义认为：“亲权是指父母对未成年子女有身份上及财产上的以监督保护为内容的权利义务的总称。”[4]上述各定义，尽管表述上有差异，但其基本的内涵是一致的，都表明了亲权是基于基本的身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。具体来讲，亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，它以保护未成年子女的利益为其唯一目的，因而，已成年及已因结婚而成年的子女均不在亲权的范围之内。亲权作为一种身份权，不得任意抛弃，非亲属身份人之间不产生亲权。

我国《婚姻法》中虽未专设亲权制度，但仍有有关的内容。我国《婚姻法》第29条第1款规定：“父母子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”这就在法律上明确了父母双方即使离婚仍然是子女的父母。《婚姻法》第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”后来，我国《民法通则》进一步完善了父母对未成年子女的监护制度。《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”该法第133条还规定：“被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。但对未成年子女触犯刑律的，父母不承担刑事责任。”1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条又明确规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人的合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”由此可见，上述规定就是亲权的全部内容，与亲权的概念完全一致。但为什么在我国的《婚姻法》及民法中有亲权的实际内容而不采用亲权的概念？其主要的原因是，我国传统的民法理论不承认私法概念，而亲权的基础是私法理论，所以我国民法中无亲权概念；其次，我国的婚姻法是和民法并列的基本法，民法上无亲权概念，而婚姻法又不承认私法理论，所以，婚姻法中也不使用亲权概念；此外，还由于受“左”的思想的影响，认为亲权是资产阶级法学理论中的概念，因而也有意回避使用。经过这么多年的实践证明，这种做法未必科学。如果承认民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的专门法律，那么就无法把亲属之间因共同生活而产生的人身关系和财产关系从民法中独立出去，民法的性质属于私法，而“婚姻法的实质是亲属法，必然为民法的有机组成部分”，[5]把亲属法从民法中独立出去，“决不意味着科学，决不意味着婚姻家庭关系不再属于民法的范畴”。[6]因此，使用亲权概念，完善亲权制度，是进一步完善我国社会主义法制的必然要求，在改革开放的今天，我们更应当摒弃思想认识上的偏见，恢复亲权制度在我国民法中的应有地位。父母对未成年子女的哺育、监护或教育是亲权制度的核心内容。亲权是建立在父母子女血缘关系的基础上，依法律的直接规定而发生，专属于父母，被认为是父母对人类社会的一种天职。在现代社会，以教养保护未成年子女为中心的亲权，不仅为权利同时也为义务。作为父母享有的一种重要民事权利，亲权人可以自主决定、实施有关保护教养子女的事项或范围，并以之对抗他人的恣意干涉。亲权又是父母的法定义务，夫妻生育以后，对其自身所孳生、无独立生活能力的儿女进行抚养、教育、保护，是人类的天性，也是夫妻双方对国家社会应尽的义务。因此，父母既不得抛弃亲权，也不得滥用亲权。基于上述分析，可以看出，所谓亲权，是父母基于其身份对未成年子女的人身、财产进行教养保护的权利和义务。

（二）亲权的特征

亲权制度具有以下法律特征：

1.亲权是父母基于其身份所有的权利义务，因此，亲权人，即行使亲权的权利义务主体，应为父母。对于婚生子女，如果父母双方健在且有正当夫妻关系，则父母均为亲权人，得共同行使亲权，应以其共同的意思决定亲权的行使，如果意见分歧，则应相互协商，合理解决。父母离婚时，则应以子女的最大利益为依据来确定以父母一方或双方为亲权人。对于非婚生子女，如未经生父认领，原则上以母为亲权人；如经生父认领，究竟以谁为亲权人，各国规定不一，《德国民法典》第1736条规定以父为单独亲权人，《日本民法典》第818条规定原则上以母为亲权人，但可以协议或裁判确定父为亲权人，我国台湾地区民法第1065条规定生父生母均为亲权人；如经准正取得婚生子女资格，则父母均为亲权人。对于养子女，应以养父母而不是以亲生父母为亲权人，其规则与上述婚生子女的情况相同。在我国，由于承认已形成抚养教育关系的继父母子女关系为拟制血亲关系，对继子女而言，生亲与继亲均为亲权人，但是生亲另一方与子女的法律关系依《婚姻法》第29条之规定并未消灭，所以也是亲权人。此外，继亲将配偶他方的子女收为养子女时，生亲与养亲均为亲权人。生亲另一方与子女法律关系消灭，不为亲权人。

2.亲权的对象为未成年人。在现代社会，亲权被认为是专为未成年子女利益而设，故已成年之子女，不论其有无完全民事行为能力，也不管其是否独立谋生、能否自立，不属于亲权的对象和范围。日本现行民法第818条第一款规定：“未到成年的子女，服从父母的亲权”。已将成年人排除在亲权的对象之外。由于各国对成年年龄的规定不同，并且对法定婚龄的规定也有区别，特别是有些法定婚龄低于成年年龄的国家，将未达成年年龄但已结婚视为成年，造成各国亲权的范围存在差异。如日本民法第731条规定：“男不满十八岁，女不满十六岁，不得结婚”。即法定婚龄男为十八岁，女为十六岁。而在日本成年年龄为二十岁，依日本民法第753条规定，未成年人结婚后，视为因此而达成年。也就是说，虽未达成年年龄但已结婚的，视为成年。因此，已结婚的未成年人不再服从亲权，亲权之对象限于未结婚之成年人。

二、亲权的内容

亲权的内容是亲权制度或亲子关系的核心，对此，各国法规定的内容大体上都包括人身和财产两方面。但关于亲权的具体内容，学者们的看法并不完全一致。学术界主要有以下几种主张：一种观点认为，亲权的内容包括：（1）身心上的育养教化权；（2）奖惩权；（3）财产管理权；（4）姓名设定权；（5）住所指定权；（6）法律行为补正权；（7）法定代理权；（8）失踪和死亡宣告申请权。[7]另一种观点认为，亲权应包括以下8项内容：（1）居住所指定权；（2）子女交还请求权；（3）惩戒权；（4）职业许可权；（5）法定代理权和同意权；（6）管理权；（7）使用收益权；（8）处分权。[8]第三种意见认为，应把亲权的内容分为两大类：一是身上照护权，二是财产照护权。[9]身上照护权包括：（1）居所指定权；（2）惩戒权；（3）子女交还请求权；（4）身份行为及身上事项的同意权与代理权；（5）抚养义务；（6）赔偿义务。财产照护权包括：（1）财产管理权；（2）财产行为法定代理权；（3）使用及收益权；（4）处分权。

由此可见，关于亲权的具体内容学者们的看法并不一致。从我国现行法的规定来看，关于亲权的具体内容可以从以下几方面来理解：

第一，父母对未成年子女抚养教育的权利和义务。

抚养是指父母从物质经济方面对子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费等，是子女健康成长的物质基础，是父母必须承担的重要义务。教育是指父母在思想上、品德上对子女的关心和培养。父母是子女的第一任老师，对子女的成长产生着深远的影响。父母对子女的抚养教育义务，是父母双方的共同义务和共同责任，而非单方义务和责任。即使夫妻离异，也不能免除该项义务。现代各国几乎都确立了父母共同亲权的原则。早期的民事立法几乎都片面地把亲权的行使交于父方，剥夺了母亲对子女的亲权。如1804年的《法国民法典》第33条规定：“父母在婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。”根据1970年6月4日第70～459号法律，修订后的《法国民法典》第372条重新规定：“父母在婚姻关系存续期间，共同行使亲权”，确定了共同亲权的原则。德国1979年的《亲权照顾权新调整法》规定：“父母有照顾未成年子女的权利的义务（亲权照顾权）。”也确定了父母共同亲权的原则。各国法对父母不履行抚养子女义务也设置了一些处罚性的条款。如亲权人虐待、遗弃未成年子女，构成犯罪的，应予以刑事制裁。

我国婚姻法第15条第2款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”也就是说，未成年的子女和未独立生活的成年子女在其受抚养的权利得不到实现时，享有诉讼权利，可以请求人民法院强制其父母履行抚养义务，以保障子女的合法权益。

第二，父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。

我国《婚姻法》第17条第1款规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。”父母管教和保护未成年子女，既是权利、也是义务，这是亲权的最重要的内容。管教是指父母对未成年子女的管理与教育，其目的是为了保障未成年人身心的健康发育。保护则是指父母对来自外界的各种危害的预防和排除，使其未成年子女的身心处于安全状态。这既是父母的权利，同时也是父母的一项义务，其内容是很广泛的。如父母对子女的惩戒权、子女交还请求权、法定代理权等。

第三，父母对子女的姓氏有同等决定权。

子女的姓氏是身份关系的标志。因此，外国法对此多作了规定。比较通用的原则有两种：一是婚生子女以父母的婚姻姓氏为姓氏，非婚生子女以生母的姓氏为姓氏。对非婚生子女也有采用首先确认亲子关系一方的姓氏；二是婚生子女的姓氏可以随父姓，也可以随母姓，由双方协商确定。协议不成时，有的家庭法还规定，由监护机关指定。

我国婚姻法第16条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓”。但要由父母协商决定。我国婚姻法未规定协商不成时的处理办法。

第四，父母对未成年子女的财产依法享有管理、使用、收益和处分的权利和义务。

对此，有的学者称为“财产照护权”。其具体包括：

1.财产行为代理权及同意权。具体包括：第一，财产行为代理权。根据法理，无民事行为能力之未成年人，应由法定代理人代为或代受交意思表示。限制行为能力之未成年人，可由法定代理人代为财产行为。具有身份色彩的财产行为，亦可由法定代理人代理，如继承之抛弃、遗产之分割。第二，财产行为同意权。限制行为能力人自为财产法律行为，应征得法定代理人同意。

2.子女财产管理权。财产管理，是保存或增加财产价值的行为。广义的财产管理包括财产管理权、使用收益权和处分权、子女具有独立的财产是亲权人行使上述权利的前提。

（1）子女的独立财产

在传统社会，为维系宗法家族制度，禁止子女私有财产。在现代，人格独立为民法之基本原则，各民事主体基于其独立人格得参与各种民事法律关系从而取得财产，未成年人得所有独立于其父母之财产，应无任何异议。从而各国民法均确认子女之独立财产，唯对子女得享有财产之范围存在分歧。我国台湾地区民法第1087条规定，未成年子女，因继承、赠与或其他无偿取得之财产，为其特有财产。台湾地区大多数学者依此规定认为子女所有财产的范围应限于以继承、赠与等方式无偿取得的财产。笔者认为，无论是有偿取得还是无偿取得的财产，均应归未成年人私有。其理由如下：第一，经济独立为人格独立之基础，未成年子女参与社会经济生活，依其劳力或其他有偿方式取得之财产，倘若不能归其私有，实不足促进未成年人人格之独立及发展。第二，未成年人以劳力，营业或其他有偿方式取得之财产，通常基于雇用、买卖等设定法律行为，若此项财产归父母所有，则未成年人之债权人不能对其主张权利或强制执行，实有害于债权人之利益及交易安全。第三，未成年人因继承等方式无偿取得的财产即属其所有，则其依劳力、营业等有偿取得之财产，更有受法律保护之理由，如此，始能践行法律价值判断之一致性。

（2）财产管理权

未成年人对其取得的财产，特别是无偿取得的财产，欠缺管理能力，因此赋予亲权人以财产管理权，亲权人基于管理权得为事实行为与法律行为。关于法律行为前已有述，对于事实行为，亲权人有权占有子女之财产，他人无正当理由占有子女财产时，构成对亲权人管理权的侵害。亲权人可作为子女之法定代理人行使基于所有权之请求权，亦可以管理权受侵害请求返还其物，如在亲权人占有财产期间为第三人侵夺的，亲权人可以占有权受侵害为由请求返还。亲权人为增加财产之价值，可为加工、变形等财产管理上之必要的处分行为。父母管理子女财产，应尽到何种程度之注意。如父母未为此注意而致子女财产受有损害，应负赔偿责任。但在下列情形，父母对子女财产不享有管理权：第一，给与财产的第三人指定不由父母或不由父或母管理时，父母双方或一方就该项财产无管理权。第二，父母同意子女处分财产，子女就该财产享有处分权。第三，父母同意子女独立营业，子女对营业所涉财产享有管理权和处分权。

（3）财产使用权

亲权人对子女财产享有使用权。所谓使用权是指亲权人对未成年子女的财产有依照物的习惯和用途不毁损其物或变更其性质而加以利用的权利。除使用权外，有的国家或地区还承认父母之收益权。依日本民法第828条之规定，子女达成年时，行使亲权人应从速进行管理计算。但是，子女养育及财产管理的费用，视为与子女财产的收益抵消，即收益之剩余应属于父母。瑞士民法第319条规定，父母应将子女财产的收益用于子女的抚养、教育及职业培训，并可在合理的限度内，用于家务费用。结余仍归入子女财产。而在日本，虽依其民法的规定收益之剩余应属父母，但现今学者主张，亲权人可以从子女财产的收益中支付养育费和管理费用，而不用与以后再详细清算，如果确有剩余，则应返还给子女。

（4）财产处分权

此处所称处分权为财产管理上必要处分行为以外之处分。处分是处置财产并决定其命运的行为，关系未成年人利益甚大，故各国亲权法往往对父母之处分权予以限制。在德国，其民法禁止父母代理子女为赠与，并且规定对于土地或土地上之权利等行为应经家庭法院批准。依日本民法第826条之规定，对于行使亲权的父母与其子女利益相反的行为，如果子女将财产卖与亲权人、对父母债务由子女充当保证人等行为，亲权人既无代理权也无同意权，应请求家庭裁判所为其指定特别代理人，由该特别代理人行使代理权或同意权。因此，父母处分权之行使应以子女利益为条件。笔者认为，当亲权人非为子女利益而处分其财产时，可依其处分行为之有偿性与无偿性以决定其法律效力。当处分行为为无偿时，应归于无效，以实践保护未成年子女之目的；当处分行为为有偿时，应属有效，以践行保护交易安全之目的。

三、离婚后父母亲权之行使

（一）亲权行使的原则

对于离婚后的父母如何行使亲权，在世界范围内存在三种不同的立法例。

第一种为单方行使原则，又称单独亲权主义，是指离婚时法院确定由父或母一方单独行使对未成年子女的亲权。德国民法第1671条第一项规定，如果共同享有父母照护权的父母不是暂时性分居生活，则父母的任何一方均可向家庭法院申请将父母照顾权或父母照顾权的一部分委托该方单独行使。

第二种立法例为双方行使原则，又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以与在婚姻中之共同生活期间相同的方式行使对未成年子女的亲权。1968年苏俄婚姻与家庭法典采此原则。如该法第54条规定，父母对自己的子女享有平等的权利和义务。即使在离婚之后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。

第三种立法例兼采单方行使原则与双方行使原则。即离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共行使亲权或一方单独行使亲权。由于此种立法例较为充实的实现未成年人利益，因此在本世纪80年代以后为越来越多的国家或地区所采纳，已经成为当今世界亲权立法之通则。如1987年7月2日法国修改其民法，将上述第287条修改为：“与父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方或一方单独行使亲权。”在德国，其民法第1671条关于父母一方单独行使亲权之规定于1982年11月3日被宪法法院宣告违宪从而失去效力，从此德国实务界及理论上均主张在符合未成年人利益的条件下，可由离婚之父母共同行使对子女的亲权。这种立法例既符合现代社会“依未成年子女利益为基准”，决定离婚后是由父母双方或由一方行使对未成年人子女亲权的立法趋势，也有利于保护未成年子女的合法权益。

（二）未行使亲权一方的探视权

夫妻协议或法院确定由父母一方行使亲权时，未取得亲权的父母一方仅一时停止其与未成年子女的亲权关系，他（她）与子女之间的血缘关系并不因此而消灭。依各国民法之规定，离婚后，与子女分居的父母一方不仅与子女之间的扶养、继承等权利义务关系不发生任何变动，而且还享有监督子女教育、必要时管理子女财产、请求告知子女情况等权利，如我国澳门地区民法第1761条规定，无权行使亲权之父亲或母亲，有权监督子女教育及生活状况。在这些非亲权性质的父母之女间权利义务关系中，较为重要的是父母对子女的探视权。

在传统的将监护权判给一方配偶的方法中，探视权是监护判决的必然结果。法院赋予不与子女同居方的探视权，是其作为子女的基本权利，也符合子女的最大利益。美国《统一结婚离婚法》第107条规定，如法庭在审理后认为探视不会严重影响子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授予无子女监护权的一方合理的探视权。我国澳门地区民法第1760条第三款规定，在上款所指之情况下，须为不获交托照顾子女之父亲、母亲或双方订立探视制度，但基于对子女利益之考虑而不宜订立者除外。此种规制应从两个层面进行，一方面，应保障分居父母一方探视权的行使，另一方面，对其行使进行适当限制，以防滥用。在美国，对于干涉探视权的救济包括蔑视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更探视权诉讼。

四、建立我国亲权制度的必要性

（一）亲权制度是保护和教育未成年人的基本制度

现代亲权法律制度是以平等为基础的新型身份权，它不仅与古代法律中具有严格支配关系的家父权截然不同，而且也与中世纪的具有人身依附关系并仍具有较强支配性的亲权有鲜明的差别。亲权是一种支配权。这种支配并非专制的人身支配，而是以教育、保护未成年子女为目的，对未成年子女利益进行支配。因此，亲权并非无限制。父母行使亲权仅限于监护子女必要之范围且须符合子女之利益。亲权的行使，应当坚持强调由父母共同行使原则。共同亲权人之间权利、义务平等，同时亲权人与亲权相对人，即父母与子女间人格地位平等。只有在人格、地位平等相互尊重的基础上正确行使亲权，其法律精神才能体现。

亲权法律制度的功能与价值可概括为三个方面：其一，人身权益的保护功能。未成年子女在成长过程中，生活需要照料，疾病需要防治，人身安全需要保护。父母为未成年子女当然的抚养、教育者，只有父母才能使未成年子女的人身权益受到保护。因而，保护未成年子女合法权益是设立亲权法律制度的主旨。其二，财产权益的维护功能。由于未成年子女不能独立为法律行为，亲权法律制度赋予亲权人行使未成年子女财产上管理、使用、收益及一定范围内的处分权，对财产享有保存与保管的权利与义务，有支配利用财物和获取孳息的权利，可将财物用于子女的生活，还可以用于父母的一般家用，承担必要的家庭开支，在法律许可的范围内转让处分子女的财产或清偿债务等。这是亲权与监护的根本区别所在。其三，有独特的社会价值。家庭是社会的细胞，负有抚养、教育未成年子女的社会职责，不仅负责人口的再生产，而且还担负着下一代的精神、文化的再生产。家庭作为人生社会化进程中的最初教育单位，在整个教育体系中占突出的重要地位，是社会教育不可缺少的部分。并且家庭成员之间的血缘、亲情和经济联系，使家庭教育具有不同于一般社会教育的特点。充分发挥家庭的教育职能，对于为社会培养和造就人才具有十分重要的意义。此外，亲权法律制度还可以指导亲权人正确行使权利，承担起对社会的责任。

（二）亲权制度是中华民族的传统

我国曾经历了几千年的封建社会，形成了中华法系独特的法律制度与法律思想，其亲权的内容以人身支配、人身依附为特征，以男性尊长权利为本位。它成为我国亲权制度的渊源。新中国建立后，我们力图建立新型的人与人之间的身份关系，立法中虽有亲权的实质性法律条文，但却散见于法典、法规之中，如《民法通则》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等，未形成完整的法律制度，给执法人员适用法律造成困难。由于立法上没有形成完整的法律机制，就难于将这种法律制度中积极的、有意义的内容渗透于人们的法律意识之中，大多数人仍沿袭几千年流传下来的传统习惯，不能明确亲权法律内容中的权利与义务，更难以正确行使权利。产生这种立法现状有其深刻的历史根源和文化背景：其一，立法理论的局限性。由于传统的社会主义民法理论不承认私法概念，而亲权制度的基础构建于私法理论之上，因此，我国民法理论和民事立法都没有接受这种制度。其二，长期受“左”的思想束缚，认为亲权是资产阶级立法的概念，故立法上有意回避之。其三，新中国民法草案曾单独规定亲权，后由于“宜粗不宜细”的立法方式，将民法的亲权与监护两制度强行合并。其四，在社会主义法律体系中，婚姻法独立于民法之外，与民法并列，故民法不规定亲权概念。

因此，随着对民法领域若干问题的全面深入研究和构建和谐社会的需要，设立具有中国特色的亲权法律制度已成为历史赋予我们的任务，尽快建立起符合我国国情的亲权制度已成为历史的必然。

五、构建我国亲权法律制度的设想

我国亲权法律制度构建的指导思想应当是确立正确的亲权概念，以保护未成年子女权益为出发点，着重体现对未成年子女的全面保护，并且体现父母为未成年子女共同亲权人的男女平等思想。其具体内容如下：亲权概念的界定，父母共同亲权原则，人身照护权与财产照护权，亲权的丧失、中止和消灭的规则。关于亲权概念的确立及立法模式的选择问题。我国《婚姻法》第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。”该条文与亲权概念的涵义完全一致，但未使用亲权的概念。笔者认为完全可以恢复亲权概念在我国民法上应有的地位，以编纂民法典为契机，在修订《婚姻法》和制订《民法总则》等其他法律的时候，将亲权制度纳入我国的民法体系之中。在立法模式上有不少国家采用由婚姻家庭法典规定亲权法律制度。如1968年《苏俄婚姻家庭法典》第8章是有关父母教育子女的权利和义务，第52条至第60条是关于亲权制度的详细内容。所以，笔者认为目前我国的立法应加强完善婚姻家庭法，将亲权法律制度列入婚姻家庭法中。同时，在《民法总则》中的民事主体制度中明确亲权制度乃我国婚姻制度的基本制度之一，这样，在内容体系上就不会与其他法律发生矛盾或冲突。

（一）构建亲权制度的基本原则

1.保护未成年子女合法权益的原则

从古至今，亲权制度的发展经历了一个由一种父性的统治权力至父母共同行使的权利义务的结合体的过程。随着时代的发展与进步，亲权的观念发生了很大变化，把子女养成社会健全的人被认为是父母的天职，是对社会应尽的义务。时至今日，亲权中专制支配的内容已经被摒弃，亲权已演进成为专为保护未成年子女利益而设的制度。现代亲权制度以教养保护未成年子女为内容，不仅是父母享有的权利，而且是父母对未成年子女的不可推卸的义务。保障未成年子女的利益的立法精神已渗透到各国亲权法的各项具体制度中。如将符合子女的利益、有利于子女健康成长规定为亲权行使的原则；以子女最大利益为标准，决定亲权于父母离婚后究竟由双方共同行使，抑或由一方行使；当父母有滥用亲权严重损害子女利益的行为时，即应全部或一部、绝对或相对的剥夺其亲权等。保护未成年子女合法权益之原则，已在我国现行立法上得到贯彻，在今后的立法中仍应坚持，保护未成年子女利益应作为设计我国亲权制度的出发点与目的。

2.男女平等原则

男女平等一直是人类孜孜以求的目标。在战后的民主化浪潮推动下，男女平等原则相继在各国宪章、法典上确立。在我国，无论是1950年还是1980年《婚姻法》，都明确地将男女平等规定为其基本原则之一，而在有关规定父母子女关系的法律条文中也尽量贯彻男女平等的精神。因此，在亲权制度的建构中，仍应一如既往地的坚持该项原则并进一步深化，在亲权人的决定、意见不一致时的决定权等问题上体现男女平等原则。

（二）亲权制度的立法构建

1.在名称上采纳亲权的概念

亲权概念的采纳是建立亲权制度的逻辑起点。没有一个具有高度概括性的概念，就无法以之为中心形成完备的制度体系。我国现行法上虽由亲权的实际内容，但并无亲权的概念。这种现象的发生与曾在社会主义国家范围内流行的亲属法为独立部门法的理论有莫大关系。在大陆法系各国，亲属法作为民法的有机组成部分而被镶嵌在民法典中，各国均在其民法典亲属编设专章或专节规范亲权制度，如日本民法在其第四编亲属中专设第四章亲权；德国民法在其第四编家庭法第二章专设父母照顾权一节；瑞士民法在其第八章子女关系的效力中专设第三节亲权。大陆法系国家的这种亲属法归属于民法的状态被社会主义国家认为是婚姻家庭关系商品化、契约化的产物。在社会主义国家，理论界在相当长一段时间内坚持认为民法是调整商品经济关系的法律，社会主义婚姻家庭关系不是商品关系，应委诸亲属法调整，亲属法应作为区别于民法的独立部门法而存在，因此，调整未被抹上丝毫铜锈色彩的社会主义婚姻家庭关系的亲属法是不应承认资本主义国家民法上亲权这一重要的私法概念的。时至今日，这些理论早已被摒弃，而民法为私法、亲属法应回归民法的认识几成定律，因此，采纳亲权这一私法概念已无任何障碍。采纳亲权这一范畴，将会使我国现行法中有关亲权的内容有所依归，并为其进一步修正完善从而建立起适应我国社会发展需要亲权制度提供了契机。

2.在体例上明确区分亲权与监护

在大陆法系各国，亲权与监护一直作为两种独立的制度而存在。瑞士民法在第二部分亲属第八章子女关系的效力中设置亲权一节，而在第二部分规定监护；德国民法在家庭法编亲属一章中设父母照顾权一节，在第三章第一节中设监护；日本民法在第四编亲属编中第四章中规定亲权，第五章规定监护。我国台湾地区民法第四编亲属中的三章规定父母子女，第四章规定监护；越南民法典依然区分亲权与监护。上述亲权与监护分别立法的状况并非毫无缘由，这正是亲权与监护作为两种不同制度存在差异性的表现。在大陆法系，仅就未成年子女保护而言，监护一直被视为亲权的补充与延续。如果未成年子女有父母且父母能行使亲权，则其处于亲权的保护之下，反之，如果未成年子女父母死亡或虽存在但不能行使亲权，则为其设置监护人。

从理论上讲，亲权与监护是有区别的：第一，亲权以血缘关系为基础，基于父母子女特定身份关系而产生。监护则不强求以血缘关系为基础，因此，监护人与被监护人之间理性的因素多于情感的因素。第二，亲权具有权利义务双重性，而法律对监护相当程度上只有义务的规定，无实质的权利规定，因此监护纯粹是一种职责与义务。第三，立法对亲权采放任主义，而监护人执行监护事务则受到种种限制。如对于监护，往往设置监督机构，监护人执行监护事务须受监护监督机关监督，而对亲权之行使一般不设监督机构。再如监护人就任时应造具被监护人财产目录，应定期报告财产状况，而亲权人一般无此义务。第四，由于亲权人对子女有抚养义务，亲权人不得因行使亲权而索要报酬，而监护人对被监护人并无抚养义务，监护人对其执行监护事务有报酬请求权。第五，亲权人对其子女财产有使用收益权，并且为子女利益可处分其财产。而在监护中，除父母以及同居之祖父母外，其他监护人除非为被监护人之利益，不得使用或处分其财产，且不享有被监护人财产收益权。

亲权与监护的上述差异，决定了在立法例上应将作为不同制度的亲权与监护进行区分，分别规范。我国现行法上已确立了监护制度，但此制度与大陆法系各国所规定的对不在亲权下的未成年人以及禁治产人监督保护的监护制度并不相同。民法通则扩大了监护概念，将亲权强行纳入未成年人监护，父母对未成年人的管教保护亦为监护。此种合并立法无视监护与亲权之差异，缺乏理论支撑与科学性，并不妥当。因此，在我国《婚姻法》的修正中，还是应当借鉴大陆法系之通例，对亲权与监护分别立法。在未来民法典的婚姻家庭法中对监护制度和亲权制度也采用分别规定的模式。

3.具体规定亲权的内容

亲权的内容是亲权制度的核心，在立法上应具体明确的规定亲权的内容。在大陆法系各国，其亲属法上亲权的具体内容虽然存在差异，但在亲属法中详细的列举亲权人得行使的各项权利义务却是一致的做法，因此，在我国亲权法中，在人身照护方面，应详细的规定父母对未成年子女抚养教育的权利和义务；父母有管教和保护未成年子女的权利和义务；父母对子女的姓氏有同等决定权；父母对未成年子女的财产依法享有管理、使用、收益和处分的权利和义务。

4.明确规范探视权

对于离婚后亲权的行使原则，我国应采取单方行使兼双方行使的立法例。即在符合未成年子女最大利益的前提下，决定离婚后未成年子女的亲权由双方共同行使抑或由一方行使。此外，立法上应明确规定未与子女同居的父母一方得行使的各种权利，特别是探视权，以及对探视权的各种保护措施。探视权的行使同样应符合子女的利益，如有滥用，即应进行限制或剥夺。

六、配偶权是否应纳入民法中

（一）配偶权的含义

配偶权是英美法明确承认的一项民事权利。其英文表达为right of consortium。在英美法国家，配偶权是一个历史的概念，“历史上，法律就已经通过配偶权利这一概念确认和保护婚姻关系的独有利益。配偶权利这个普通法的概念虽为某些人所不取，但它对于表达婚姻结合的法律意义和象征意义有着极大的重要性，因为它能够将构成婚姻实体的各种心理要素概念化，诸如家庭责任、夫妻交往、彼此爱慕、夫妻性生活等因素被概括于其内并为法律所承认。如果侵害这种权利依制定法或判例法被认定为是违法行为，侵害者就将因这种侵害负经济赔偿之责。”[10]在英美法国家，侵犯配偶权已成为发动侵权诉讼的重要事实。配偶权走过了一个由早期的夫妻一体主义到丈夫妻子权利平等这样一个发展过程。在夫妻一体主义时期，法律仅承认丈夫对妻子享有配偶权，要求妻子对丈夫的绝对服从，直到20世纪后期，特别是90年代以后，在配偶权受损害提起诉讼请求的赔偿案件里，妻子已享有与丈夫平等的权利。[11]在我国，关于配偶权的含义是有争议的。主要有四种观点：其一认为，配偶权是指配偶双方之间基于特定的配偶身份而享有的一切权利与义务。[12]其二认为，配偶权是指配偶双方之间基于特定的配偶身份而享有的人身权或身份权。[13]其三认为，配偶权是指配偶双方之间基于特定的配偶身份而产生的同居的权利义务和忠实的权利义务。[14]其四认为，配偶权是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的，由夫妻双方平等地专属享有对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。[15]笔者认为，第一种观点太宽泛，没有体现配偶权最本质的内容；第二种观点对于配偶所享有的权利描述得也过于泛泛；第三种和第四种观点有相似之处，只是第四种比第三种描述得更具体一些。笔者比较赞同第三种观点，但需要对同居和忠实作出必要的法律解释。同居包括陪伴生活、相互帮助、照顾、扶养等义务；忠实包括缔结婚姻双方必须遵从社会的习俗与道德准则。

（二）我国民法是否应规定配偶权

对于此问题，目前主要有肯定与否定两种观点。肯定者的理由主要有：其一，夫妻之间的权利和义务是婚姻法历来的基本调整范围；夫妻之间在性问题上忠实于配偶，夫妻在一起共同生活相互扶助，应是人们对婚婚姻的基本信念。其二，配偶权与婚姻当事人的基本人权并不冲突。性权利虽然是人的基本权力，单是在一夫一妻婚姻制度下，性的权利主要通过合法婚姻来实现。人类创设婚姻制度的目的，除了为繁衍后代创造良好环境和条件外，也是为规范男女两性的性秩序，使人类的性竞争在合理的范围内进行。即使在现代社会，任何国家或地区都没有个人的绝对自由可言，所有的自由均是指在法律允许范围内的自由，性问题也不例外。只要一夫一妻制度不飞废除，人的性权利就会受到相应的限制。其三，把道德与法律对立起来的观点本身就存在着不辩证认识事物的严重缺陷。道德的上限是道德的自身调节问题，道德的下限是法律要解决的问题，对于最严重的违反道德的行为必须有法律的制裁措施。如果对严重的、已经使其他人无法正常行使基本的人权的通奸或姘居行为，我们的婚姻法熟视无睹，那显然是不负责任的。因此，用法律和道德共同维护正常的婚姻秩序，共同维护配偶权合法地实现，乃是对我们法制的必然要求。其四，我国目前关于夫妻人身权的规定过于笼统，缺少可操作性，特别是只规定了夫妻人格权的内容，而没有规定夫妻身份权的内容。实际上，我国夫妻人身关系的立法存在着严重的滞后性问题，实践中许多夫妻间的纠纷都无法解决，所以建立起配偶权制度乃必然之路。[16]此外，还有学者进一步指出，一夫一妻制的实质在于规范男女之间的性关系，建立应有的性秩序；夫妻应负忠实义务，这是个体婚姻的本质要求，是一夫一妻制度的具体体现。新中国成立以来的婚姻法没有规定忠实、同居等义务，对于无故拒绝履行忠实义务、同居义务的婚姻当事人，法律欠缺相应的制裁措施。事实上，通奸、姘居等行为，特别是情节恶劣的行为，对公民的配偶权、夫妻生育权均构成了严重侵害，婚姻法不规范这些行为，是不负责任的。在当今大多数西方国家，其法律都有明确规定。进而他们提出，改革开放到今天，立法者应当理直气壮地为配偶权正名，在婚姻法中明确采用配偶权概念并规定其具体内容。[17]

持否定意见者的理由主要有：其一，配偶权概念本身表述不清。其二，配偶权与人格独立相冲突，配偶权涉及亿万正常的有行为能力的有独立人格的成年人，在文明国家，每一个公民都有完整的人权，为什么一旦结婚自己的一部分人权就将属于配偶？一个健康独立的人为什么要拥有另一个同样是健康独立的人的部分人格？其三，配偶权有损作为基本人权的性权力。性权利是社会中每个人都具有的“天赋”的个人权利，任何人不得侵犯。而配偶权意味着夫妻双方拥有对方的性权利，这是十分荒诞的。如果结婚就意味着自己的性权力一次性地承诺给了配偶，还有没有婚内强奸？还要不要保护易受损害的妇女的权益？其四，配偶权的提法既非中国特色，也不属于国际惯例，应视为对文明的新贡献还是开历史的倒车？其五，凡为“权利”者，必然包含这样两个特点：一是权利人得依法任意行使；二是义务人未尽其义务的，必须就此承担法律责任。而所谓的配偶权显然并不具备这两个特点。虽然依某些国家法律的规定，妻子必须以某种方式使用丈夫之姓名标识其婚后的身份，但这并不表明丈夫有权决定妻子之姓名。尤其当丈夫决定在一定情况下使用另一姓名符号时，其妻子并无义务必须随同其一起“更名”。而当者配偶中的一方发生婚外性行为，即使已经给对方造成了极大的心理伤害，其最多页只能以“离婚”解决问题，此外并不能得到任何具体的救济。其六，法律并不是万能的，如果将本属于道德的问题提高到法律的高度，必然会降低法律的效度。其七，规定配偶权不仅会使得有关讼争难以决断，影响诉讼效果，而且不利于保护妇女的合法权益。[18]还有反对者认为，男女结婚后设定夫妻享有配偶权不足取。因为，其一，人身依附关系立法有违宪法。男女双方结婚后，如规定一方对他方人身有约束权力，则违宪。其二，感情不能靠法律治理。配偶权可能增加离婚难度，但不能解决夫妻双方的感情问题。其三，同居规定不仅无必要，而且会使婚内强奸合法化，有损妇女合法权益的保护。其四，忠实义务的要求是历史倒退。忠实讲的就是贞操，而这种从一而终的封建糟粕早就被扫进了历史的垃圾堆，现在却将其翻出来束缚现代人的手脚，如果立法采取这种意见，将会成为世界笑料。即使规定了，也无法强制执行。[19]

笔者以为，“配偶权”这一概念是从夫权演变而来的，确实带有封建夫权的遗迹，其与现代社会所倡导的夫妻完全享有平等的权利的观念是背道而驰的。如果现在我们再回归到这一历史的遗迹之中去，确实有此外世界笑料的可能。况且，对于配偶权的概念世界各国的认识本就不一致，他们的立法一般也没有采用“配偶权”这个概念，我们又何必去抢这个“先机”呢？但是，如果仅仅从学术的角度，为了使得人们更加深刻地理解夫妻双方的权利义务关系，使用该概念则是无可厚非的，但绝不能够在立法中使用这个概念或者词汇，那将是一个历史的笑话！

[1] 李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第227～228页。

[2] 林菊枝：《亲属法专题研究》，台湾五南图书公司1985年版，第139页。

[3] 史尚宽：《亲属法》，台湾荣泰印书馆1980年版，第590页。

[4] （日）《新版新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第521页。

[5] 杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第749页。

[6] 王明锁：《论罗马法体系的沿革与中国民法的法典化》，《法律科学》1995年第5期，第72页。

[7] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第162页。

[8] 李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第231～235页。

[9] 杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第761页。

[10] [美]威廉·J.欧德纳尔、大卫·A.琼斯：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆出版社1986年版，第73页。

[11] [美] Harry D. Krause：Family Law，3rd Edition，法律出版社1999年版，Pl38.

[12] 夏吟兰等：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年版，第248、253— 261页。

[13] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第163、254页。

[14] 吴晓苹：“配偶权若干问题研究“，载《广州大学学报》（社科版）2004年第6期。

[15] 马强：“配偶权研究”，载《法律适用》2000年第8期。

[16] 参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第126—127页。

[17] 参见蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社2007年5月第1版，第62页。

[18] 参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第127—128页。

[19] 参见蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社2007年5月第1版，第63页。

第四节 夫妻财产制度的发展与完善

一、我国夫妻财产制的现状分析

（一）夫妻财产制的概念

夫妻财产制，又称婚姻财产制，是指规范夫妻相互间财产关系的法律制度，即规范夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、收益、使用和处分，婚姻的对外财产责任，以及婚姻终止时财产分割与清算等的法律制度。其主要包括：（1）所有权关系，即夫妻双方财产（包括婚前财产与婚后财产）的所有权归属问题；（2）管理权与处分权关系，即夫妻双方的财产于结婚后管理权与处分权的归属问题；（3）责任关系，即夫妻双方所负的债务于结婚后应由何方承担问题；（4）清算关系，即夫妻财产关系于夫妻关系终止后应如何清算的问题。我国法律依夫妻财产制确立的根据不同，将夫妻财产制分为法定财产制与约定财产制。[1]

（二）我国现行夫妻财产制基本状况

1.法定财产制

所谓法定财产制，是指法律明文规定的夫妻财产制的形式。我国的法定财产制主要指婚后的所得共同制。所谓婚后所的共同制，是指婚姻关系存续期间，夫妻一方所得和双方共同所得的财产，均归夫妻双方共同共有，但特有财产除外的夫妻财产制度。[2]这里的夫妻共同财产仅限于婚后所得财产。夫妻一方的婚前财产为夫妻一方的个人财产，不因婚姻关系而转化为夫妻共同财产。所谓婚后所得财产，是指在婚姻关系存续期间所得，即从婚姻关系有效成立与终止期间夫妻一方所得或双方共同所得的财产。这里的“所得”，是指财产权利的取得，而非对财产的实际占有。[3]所谓夫妻共同财产即双方共同共有财产，且在婚姻关系存续期间对其共同的财产享有平等的权利与义务，在婚姻关系终止时才可以确定其各自的份额，否则不能随意划分。但是，需要提出的是，根据《婚姻法》第19条的规定，只有在婚姻当事人对其间的财产关系采何种财产制未作约定或约定不明确，对婚姻当事人之间的财产关系才可以适用婚后所得共同制。可见，中国的法定财产制为补充性夫妻财产制，它只能作为弥补当事人意思表示不足，如果当事人之间有明确的约定时，就不能适用婚后所得共同制。

根据《婚姻法》及其相关司法解释的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的归夫妻共同共有的财产包括：工资；奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产（遗嘱或赠与合同确定归一方所有者除外）；一方以个人财产投资取得的收益；夫妻双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；夫妻双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费；[4]发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额。[5]

根据《婚姻法》及其相关司法解释的规定，不属于夫妻共同共有的财产包括：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻或妻一方的财产；一方专用的生活用品；军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费。[6]

根据《婚姻法》第17条第2款的规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。其基本含义是：（1）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。（2）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。（3）因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。[7]

2.约定财产制

约定财产制，是指婚姻当事人以契约形式约定相互间的纯粹夫妻财产关系，而非法定财产制。其具有选择性和优先性的特点，带有契约精神。所谓优先性是指只有在当事人对夫妻间的财产关系没有约定或约定不明确，或者虽有约定但该约定被确认无效或被撤销时，才适用法定财产制。也就是说，约定财产制是中国夫妻财产制的主要形式，而法定财产制则只是夫妻财产制的推定性的夫妻财产制。根据《婚姻法》及其相关司法解释的规定，夫妻可以通过书面契约等形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有；夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。[8]这是私法自治原则在婚姻制度中的一种具体体现。

二、法定财产制的完善

（一）设立特别法定财产制

1.建立特别法定财产制的必要性

所谓特别法定财产制，也称非常法定财产制，是指夫妻一方之财产或财产行为发生破绽，致其所适用之通常法定财产制或约定法定财产制难以规范夫妻财产关系，法律因而选定另一种法定财产制为其夫妻财产制，此种被选定的夫妻财产制即为特殊（非常）法定财产制。[9]对于我国是否应规定特别法定财产制，学者们有肯定与反对两种意见，持肯定意见者占据多数。其主要理由有：（1）特别法定财产制的设立，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋予双方当事人依法解除原法定财产制类型，可以保护个人财产权益不受夫妻财产关系出现巨大变化的损害，并进而保护民事交易的安全。（2）特别法定财产制是保护妇女在婚姻中的财产权的有效法律措施。由于妇女的经济地位整体上低于男性，经常发生的男性非法移转、隐藏、变卖夫妻共同财产的情况，造成夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，尽管我国《婚姻法》规定离婚后另一方可以在法定期间内要求重新分割共有财产，这只是一种补救措施。如果增设了特别法定财产制，就可以让已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产的类型，维护自己在婚姻中的合法权益。（3）应对市场风险的需要。现代社会越来越多的家庭、个人参与市场投资，所面临的市场风险也相应增加，当市场风险变成现实时，就会出现夫妻双方一方破产或无力支付到期债务的情形，现行《婚姻法》所规定的通常法定财产制已不足以应对这种夫妻财产关系非常态的现实，这时就需要通过设立特别法定财产制来调整夫妻间的财产关系。[10]因此，他们认为，特别法定财产制是通常法定财产制不可缺少的必要补充，两者相辅相成，以适应调整夫妻财产关系一般情况与特殊情况的需要，我国有必要增补特别法定财产制。[11]从目前学者起草的婚姻法草案来看，除梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》对特别法定财产制作了明确规定外，王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》和婚姻家庭法专家试拟稿起草组等拟订的《中华人民共和国婚姻家庭法法学专家建议稿》均未规定特别法定财产制。究其原因，可能一些学者还没有认识到特别法定财产制对于目前我国的夫妻财产制所起到补充和协调作用。但笔者认为，从我国婚姻家庭制度长远发展的角度看，确立特别法定财产制是有其必要性的，它是法定财产制的一个必要补充。

2.特别法定财产制的构建

（1）适用特别法定财产制的情形

对于在哪些具体情况下可适用特别法定财产制，我国学者对此认识不一。如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1696条规定：有下列情形之一的，经夫妻一方申请，人民法院可宣告解除原共同财产制，实行分别财产制：夫妻一方被宣告失踪或者被宣告死亡；夫妻一方的财产不足清偿个人债务，或者其在共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻一方的行为危害他方利益或者妨害婚姻共同生活；夫妻一方拒绝向他方报告其收入、财产及债务或者共同财产状况；夫妻一方永久性地丧失判断能力；夫妻双方因感情不和分居达6个月以上；继续实行共同制，将使夫妻一方利益受到严重侵害的其他事由。[12]

蒋月教授认为，有下列情形之一的，因夫妻一方请求，人民法院依法宣告改用分别财产制：夫妻一方依法应给付家庭生活费用，且有能力给付而不给付的；夫或妻的个人财产不足清偿其个人债务，或夫妻总财产不足清偿总债务的；夫妻一方处分财产依法应征得他方同意，他方无正当理由拒绝同意的；夫妻一方对他方原有财产管理显属不当，经他方请求改善而不改善的；夫妻难以维持共同生活，不同居已达6个月以上的；继续维持共同财产制使配偶一方利益受到严重危害的其他重大理由。[13]

陈苇教授认为，有下列情形之一的，经夫妻一方请求，人民法院应宣告解除原夫妻共同财产制，改设分别财产制：夫妻因感情不和，分居已满1年以上的；夫妻一方无正当理由不履行扶养义务，不依法给付家庭生活费用的；夫妻一方无能力管理共同财产或滥用管理共同财产权利的；夫妻的财产不足清偿其个人债务，或者夫妻共同财产不足清偿夫妻共同债务的；夫妻一方无正当理由拒绝对共同财产的通常管理予以应有的协作，或无正当理由拒绝对夫妻他方对夫妻共同财产进行必要处分的；有其他重大事由的。[14]

笔者认为，结合我国的实际情况，我国有关立法可规定在下列情况下适用特别法定财产制：（1）夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务，或者夫妻共同财产不足以清偿其共同债务的；（2）夫妻一方未获得另一方必要的同意而单独处分价值较大的夫妻共同财产的；（3）夫妻一方无正当理由不履行扶养义务，不依法给付家庭生活费用的；（4）夫妻难以维持共同生活，分居已达1年以上的；（5）继续维持共同财产制使配偶一方利益受到严重危害的其他重大理由的。

改用分别财产制，夫妻一方可向基层人民法院提出申请，法院可以根据具体情况决定夫妻他方为维持家庭应给付夫妻一方的家庭生活扶养费的数额及给付方式。如果改用分别财产制的法定事由已经消除，经夫妻一方申请，人民法院应当宣告恢复原夫妻财产制。

（二）完善日常家事代理权的规定

夫妻结婚后，在日常家事范围内双方互为代理人。这是夫妻关系的法律属性决定的。为了进一步明确夫妻双方的权利义务，保护第三人的合法权益，我国《婚姻法》可以考虑完善夫妻日常家事代理权制度。可以规定：（1）夫妻一方就日常家事与第三人实施了法律行为的，夫妻他方对由此而产生的债务承担连带责任，但夫妻一方可以事先对第三人明确表示自己对他方的行为不负责任，在此情形下，未实施该法律行为的他方可以免除连带责任。（2）夫妻一方未经另一方同意而滥用代理权，其代理行为无效，但不得对抗善意第三人。这样规定，会明确夫妻双方对于夫妻共同财产的权力和义务，有利于夫妻对于共同财产的正当使用，维护和谐的夫妻关系。

三、约定财产制的完善

在约定财产制中，最关键的制度就是夫妻财产制契约。其基本的含义是指夫妻或即将成为夫妻的人，就夫妻之间的财产关系采用何种夫妻财产制所订立的契约。它既是婚姻身份的从契约，也是一个独立的契约，其性质应当属于普通财产契约，尽管其所规定的是夫妻间的财产关系，其出除了婚姻法应有明确的规定外，应使用财产契约的有关规定。[15]

中国《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这是我国约定财产制的主要内容。但是，这里需要强调两项重要制度，即夫妻财产制契约订立的时期和夫妻财产制契约的有效要件。

（一）夫妻财产制契约订立的时期

所夫妻财产制契约的订立时期，是指夫妻财产制契约应于何时订立？是在结婚之前、结婚同时或婚姻存续期间？而这个问题是关系到夫妻财产制契约何时开始生效的重要问题。

从世界各国的立法例看，夫妻财产制契约订立的时期，有限制主义（如法国、日本）与自由主义（如德国、瑞士）两种立法例。限制主义禁止夫妻于结婚之后始订立或改废夫妻财产制契约；[16]而自由主义则允许配偶在婚姻关系存续期间订立或改废夫妻财产制契约。[17]

我国《婚姻法》对夫妻财产制契约订立或改废的时间未作限制，即采纳了自由主义立法例。对于此说大部分学者是认同的，认为其符合思自治原则的客观要求，是我国现实情况的需要。并且反对限制主义，认为，就保护配偶的个人利益而言，即使在结婚前或结婚同时订立或改废夫妻财产制契约，亦不能避免受一方当事人性格影响而受不利益；就保护债权人的利益而言，法律已经规定了夫妻财产制契约的对抗要件来保护债权人的利益，因而就没有必要为此限制夫妻订立或改废夫妻财产制契约的自。[18]笔者赞同此观点，认为我国《婚姻法》对夫妻财产制契约订立或改废的时间未作限制的规定，是合理，并符合中国的实际情况的。

（二）夫妻财产制契约的有效要件

我国《婚姻法》对夫妻财产制契约的有效要件未作明确规定。但是，我国学者一般都认为，夫妻财产制契约是一种双方的民事法律行为，它自应符合民事法律行为的有效要件，即在订立夫妻财产制契约时夫妻双方必须具有完全民事行为能力、双方必须自愿、内容必须合法。其具体有效要件应在《婚姻法》中予以明确规定：（1）订约时双方应为完全民事行为能力人。（2）当事人意思表示真实，体现双方平等、自愿协商一致原则。（3）不得违反法律和公序良俗。（4）该契约须为婚姻当事人亲自订立，不得别人代为订立，否则无效。

夫妻财产制契约一旦生效，即产生了法律约束力。根据我国《婚姻法》的规定，对内夫妻双方都要遵守夫妻财产制契约的约定，来确定夫妻财产的所有权和管理权。对外凡第三人事先知道该契约的，具有对抗第三人的法律效力；反之，第三人事先不知道该契约的，则不具有对抗第三人的法律效力。但是，出于保护夫妻双方的隐私，以及避免完全不必要的麻烦，夫妻财产制契约无须公示，因为，其属于夫妻双方的共有隐私，不得随意泄露，否则容易发生意想不到的问题。

[1] 参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第253页。

[2] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第264页。

[3] 姚红：《中华人民共和国婚姻法释解》，群众出版社2001年版，第73页。

[4] 《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除；（五）其他应当归共同所有的财产。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第十一条规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的"其他应当归共同所有的财产"：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费”。第十二条规定：“婚姻法第十七条第三项规定的知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”

[5] 《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。”

[6] 《婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；……”《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第十三条规定：“军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。”

[7] 《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第第十七条规定：“婚姻法第十七条关于夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

[8] 《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”

[9] 高凤仙：《亲属法理论与实务》，台湾五南图书出版公司2005年版，第95页。转引自夏吟兰、龙翼飞主编：《和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构——纪念婚姻法修订五周年》，中国政法大学出版社2007年5月第1版，第159页。

[10] 薛宁兰：“法定夫妻财产制立法模式与类型选择”，载《法学杂志》2005年第2期；蒋月：“我国夫妻财产制立法的基本问题”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（15），法律出版社2000年版，第284-285页；杨晋玲：“非常的夫妻财产制问题研究”，载《现代法学》2004年第5期。转引自余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第282—283页。

[11] 陈苇：“完善我国夫妻财产制的立法构想”，载《中国法学》2000年第1期。转引自余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第283页。

[12] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第339-340页。

[13] 蒋月：“我国夫妻财产制立法的基本问题”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，（15），法律出版社2000年版，第287页。

[14] 陈苇：“论我国夫妻财产制的新发展及其立法完善”，载夏吟兰、龙翼飞主编：《和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构——纪念婚姻法修订五周年》，中国政法大学出版社2007年5月第1版，第165页。

[15] 参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第289页。

[16] 其立法理由主要为：（1）保护各配偶的利益。因为对此不加以限制，一方配偶就有机会逼迫他方订立对己有利的夫妻财产制契约，或改废对己不利的夫妻财产契约，使另一方被欺凌压榨。法律如只允许结婚之前或结婚之同时订立或改废夫妻财产制契约，则婚姻当事人各得以独立的人格与平等的地位缔结契约而免受他方的压迫。（2）保护债权人的利益。因为如果对此不加以限制，负债的配偶，于婚姻关系存续中，可通过订立或改废夫妻财产制契约，将其财产所有权移转于他方配偶，以得到诈害债权人的目的。参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第290页。

[17] 其立法理由主要为：在婚前，当事人尚未经历婚姻生活，关于夫妻财产制契约甚难了解，必须经过一段婚姻生活之后，才能体会夫妻财产制契约对其婚姻生活的重要性。同时，此时双方对于对方的个性和嗜好，才能了解。如果允许在婚姻关系存续期间订立、改废夫妻财产制契约，则可能比较符合夫妻生活的实际状况，才有利于订立公平合理的夫妻财产制契约。参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第290页。

[18] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月第1版，第290页。

第五节 扶养制度的完善

一、扶养的含义

（一）中国法律及学者对扶养概念认识的分歧

中国学者对扶养概念的界定根据其所界定的范围不同，主要可以分为以下两大类：

1.未将精神安慰和关心列为扶养的内容

持此种观点的学者占据了多数，其中比较具有代表性的观点有：

（1）法律意义上的扶养有广义和狭义之分。广义上扶养是泛指特定亲属之间根据法律的明确规定而存在的经济上的相互供养、生活上相互扶助、照顾的权利义务关系，它囊括了长辈对晚辈亲属的“抚养”，同辈亲属之间的“扶养”和完备亲属对长辈亲属的“赡养”三种具体形态。狭义上的扶养则专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活辅助权利义务关系，具有主体的特定性。[1]

（2）扶养是指特定亲属间一方对他方承担生活供养义务的法律关系。[2]

（3）扶养，谓一定亲属间有经济能力者，本于身份关系，对于无力生活者，应予以扶助维持。有扶养义务者称为扶养义务人，有受扶养之权利者，称为扶养权利人。[3]

2.将精神安慰和关心列为扶养的内容

（1）扶养是指扶养人对被扶养人精神上的关心、经济上的供给和日常生活的照料和帮助。[4]

（2）扶养是指一定亲属间相互供养和扶助的法定权利义务关系。依扶养行为的内容，可将扶养分为经济上的扶助和精神上的安慰。经济上的供养，指为被扶养人提供稳定的生活来源或适应的经济帮助；生活上的扶助，指在日常生活中为被扶养人提供体力上的照顾及帮助；精神上的安慰，是指日常生活中对被扶养人的关心、爱护、照顾、慰藉，以保证他们的身心健康。[5]

（二）扶养的内容是否包括精神方面的安慰和关心

笔者认为，扶养的内容应当包括精神方面的安慰和关心。其理由如下。

1.扶养概念的语义分析

（1）“扶”与“养”的语义

“扶”的前提条件是存在困难的情形，扶的原始意义为搀扶，此外还有扶持、扶助之意。扶持即搀扶，帮助。《礼内则》：“以适父母，舅姑之所……出入则或先或后而敬扶持之。”《孟子·滕文公上》：“守望相助，疾病相扶持。”《汉书·九十严延年传》：“其治务在摧折豪缰，扶助贫弱。”[6]《说文解字》对“扶”的注解为：“扶”左边。从手，夫声。“扶”义为用手扶助，泛指助助，帮助。[7]可见，“扶”，就是在一个人或者一种事物存在困难的情况下，有能力的其他人予以帮助和扶持。

《辞源》对“养”有多种解释。与“扶养”相关的注解有三：一是鞠养、长养，源于《荀子·礼论》：“父能生之，不能养之。”二是教养，源于《礼·文王世子》：“立太传少属以养之，欲其知父子君臣之道也。”三是供养、事奉，源于《论语·为政》：“今之孝者，是谓能养。”《战国策·赵三》：“邹鲁之道，生则不得事养，死则不得饭含”[8]

2.对“扶养”的理解

结合以上对“扶”和“养”的语义分析，笔者认为，“扶养”的基本意思既包括养活、供养，为无独立生活能力之人提供必需品，使之能存活下去，又包括生活困难之人的精神支持。理由很简单，根据对于“扶”的语义的解释，“扶”有敬而扶持之义，这里的“敬”即包括精神方面的含义。在“养”的语义中就包括教养、事奉之义。教养指教育培养，[9]当然包括精神方面的内容；事奉即侍奉、伺候的意思。[10]二者皆包括精神抚慰、关心、爱护方面的内涵。同时，晚辈对长辈的瞻养也包括精神方面的支持。虽然有人认为晚辈对长辈主动履行的道德方面的义务，属于道德的范畴，但是，中国《婚姻法》第4条明文规定，家庭成员间应当敬老爱友，互相帮助。可见，在立法中也不是不包括道德方面的因素。此外，根据上述的持反对将精神安慰和关心列为扶养的内容的学者，在描述法律意义上的扶养的含义时，也认为，广义上扶养是泛指特定亲属之间根据法律的明确规定而存在的经济上的相互供养、生活上相互扶助、照顾的权利义务关系，它囊括了长辈对晚辈亲属的“抚养”，同辈亲属之间的“扶养”和完备亲属对长辈亲属的“赡养”三种具体形态。而“抚养”即指抚育和教养，[11]“赡养”则亦指成年子女对父母或晚辈对长辈在物质上帮助和生活上照顾。[12]

此外，根据我国学者的通说，违反扶养义务的将构成遗弃。遗弃，是指家庭成员中负有瞻养、扶养、抚养义务的一方，对需要瞻养、扶养、抚养的另一方，不履行其应尽义务的违法行为。遗弃行为具体表现为将无力生活的亲属赶出家庭使之无家可归、不提供食物、有病不给医治、对生活不能自理者不提供照料等。[13]这里的“对生活不能自理者不提供照料”中的“照料”就包含了明显的精神抚慰和身体照顾等方面的内容。因此，当违反扶养义务构成遗弃行为时，其不仅包括物质方面义务的拒绝履行，也应当包括精神方面的折磨、摧残等。

（三）对扶养概念的认识

综上所述，笔者认为，扶养的内容应当包括精神方面的安慰和关心。因此，可以将扶养界定为：扶养是指扶养人对被扶养人精神上的关心、经济上的供给和日常生活上的扶助。所谓精神上的关心，是指日常生活中对被扶养人的关心、爱护、照顾、慰藉，以保证他们的身心健康。经济上的供养，是指为被扶养人提供稳定的生活来源或适应的经济帮助；日常生活上的扶助，是指在日常生活中为被扶养人提供体力上的照顾及帮助。这样才构成了扶养的全部内涵。其既符合中国的文化道德传统，也符合现行法律的规定和新时期构建和谐家庭的要求。

二、中国扶养制度的现状

（一）关于扶养范围的规定

中国《婚姻法》关于扶养范围的规定散见于多个条文之中。概括起来其包括四个层次：

1.夫妻间的扶养关系

《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务”。“一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利”。

2.父母子女间的扶养关系

《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有瞻养扶助的义务”。“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权力”。“子女不履行瞻养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”

3.祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的抚养、赡养关系

《婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有瞻养的义务”。

4.兄、姐与弟、妹之间的扶养关系

《婚姻法》第29条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务”。

可见，我国《婚姻法》规定的扶养范围为夫妻、父母子女、祖孙以及兄弟姐妹之间。

（二）关于扶养顺序的规定

根据上述中国《婚姻法》第20条、第21条、第28条和第29条的规定，可以认为，中国《婚姻法》所规定的扶养义务负担的先后顺序时：配偶、父母子女在先负担扶养义务，而外祖父母、兄弟姐妹在后负担扶养义务。这样的顺序，也符合继承法等其他法律的规定和中国传统的亲属关系的顺序及范围。

（三）关于扶养成立的规定

中国《婚姻法》并无有关扶养成立的专门规定，但扶养成立的要件散见于针对各种类型扶养关系的规定中，也就是《婚姻法》第20条、第21条、第28条和第29条的规定中，从这些规定中可以看出，中国《婚姻法》所规定的各类扶养义务的成立条件是各不相同的。例如，夫妻间的扶养关系是无条件的，只要一方不履行扶养义务，另一方就可以要求对方履行义务。而父母对于子女间的抚（赡）养关系则不完全是无条件的，当父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，才有要求父母付给抚养费的权力；当子女不履行瞻养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，才有要求子女付给赡养费的权利。祖孙之间和兄（姐）弟（妹）之间的抚（赡）养关系，则是附有一点条件的，例如，祖孙之间扶养关系确立的条件是：一为祖父母、外祖父母有负担能力，二为孙子女、外孙子女为未成年，三为孙子女、外孙子女的父母已经死亡或父母无力抚养的，才对其孙子女、外孙子女有抚养的义务；对于祖父母、外祖父母赡养，也要具备两个条件，即：一是孙子女、外孙子女有负担能力，二是对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，才有瞻养的义务。

（四）关于扶养程度的规定

中国《婚姻法》对扶养程度没有做出具体明确的规定，但相关的法律条文体现了扶养程度的精神。如中国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利”；第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有瞻养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给瞻养费的权力”。第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，不直接抚养细非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”；第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”可见，中国《婚姻法》对于夫妻之间的扶养义务、子女对父母的扶养义务并没有关于扶养程度的明确规定，但对于父母对子女尤其是未成年子女的扶养义务，明确规定扶养的内容包括生活费和教育费，这虽然也属于扶养程度的范畴，但是，其缺乏具体的、全面的规定，有待于进一步的完善。

（五）关于扶养方式的规定

中国《婚姻法》对扶养方式没有做出具体明确的规定，但第20条、第21条、第25条和第37条都有类似的规定。

（六）关于扶养变更的规定

关于扶养的变更，中国《婚姻法》并无明确的规定，只是在某些条文中有所体现。《婚姻法》第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”另外，《婚姻法》有关的司法解释规定了扶养变更的部分问题。如最高人民法院1993年11月颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第15条规定：“离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉”；第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的”；第17条规定：“父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许”；第18条规定：“子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（3）有其他正当理由应当增加的。”可见，中国《婚姻法》和相关的司法解释已经有了一些扶养变更的具体规定。

（七）关于扶养消灭的规定

中国《婚姻法》并无有关扶养消灭的系统规定，其分散地规定于相关的法律条文之中。如第25条规定：“非婚生子女享有于婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”；第26条规定：“养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除”；第30条规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的瞻养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止”；第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”可见，中国《婚姻法》仅规定了非婚生子女生活费和教育费义务的消灭时间以及生父母子女之间的扶养义务因收养关系的成立而消灭，而对于其他方面则没有规定，有待于进一步地完善。

三、中国抚养制度的完善

（一）明确扶养范围

笔者认为，根据中国的现实需要和历史传统，在未来的婚姻家庭法的立法中，可以考虑以单独的条文明确规定亲属间互享扶养权利、互负扶养义务的范围：（1）配偶；（2）直系血亲；（3）二等亲的旁系血亲。而离婚后原配偶、三等旁系血亲、直系姻亲可以不考虑列入扶养的范围。[14]

（二）扶养程度的范围

扶养程度的范围是扶养制度中一个重要的内容，根据中国的实际情况，可以考虑在未来的婚姻家庭法立法中，明确以下各项费用为扶养程度的范围：

1.生活费

所谓生活费，是指人们维持生活所必需的费用。其主要包括用于食品、衣服、住房、水电等维持生存最低需求的事项的开支，目的是解决人们生存的问题。对于需要扶养的未成年人和老人来说，上述这些事项均应属于扶养程度的范围之内。但是，对生活在不同地区，不同区域的人们来说，对于生活费的需求程度来说是不一样的。因此，这里的生活费应对不低于当地平均生活水平。比如，北京地区的月平均生活水平与西北地区的月平均生活水平是不同的，两者可能相差几倍。因此，对于生活费的程度的确定，要本着实事求是的精神，既要注意当地的实际情况，也要关注被扶养人的具体情况，比如，是否年老体衰、能否自食其力等，不能一概而论。

2.教育费

所谓教育费，是指人们接受科学文化知识教育所需要的费用开支，包括学费、书籍文具费用以及其他杂费。根据中国《义务教育法》的规定，九年义务教育免收学费，但其他费用入书籍、文具费用等，则仍要由学习者负担。因此，在未成年人完成九年义务教育学习期间的教育费用由扶养人完全承担，当属无疑。问题是被扶养者如果在完成九年义务教育之后继续学习的费用是否应包含在扶养人所承担的教育费用之中，根据中国法律扶养人负担的教育费用应对直至他们能独立生活为止（《婚姻法》第25条）的规定，应对将其理解为：只要被扶养人愿意并且有能力继续学习的，扶养人就应对负担学习者完成学习者在学习期间所需的教育和生活费用。当然，这种费用应属于必要的范畴，被扶养人除去必要的生活和教育费用之外的费用，扶养人无须必然担负，一要看扶养人的负担能力，二要看被扶养人提出的费用是否属于生活费和教育费范畴之内。因此，必要的教育费应对属于抚养的内容。将来在立法时，可以考虑将教育费的范围加以较为明确的限定。

3.医疗费

所谓医疗费，是指治疗疾病所必需的费用，包括诊断费、治疗费、化验费、药费、住院费等一般医疗费用，也包括治疗残疾所需要的补救性治疗费，如安装假肢、假眼所需费用。中国《婚姻法》未对医疗费是否属于抚养内做出规定，但是，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第21条规定：“婚姻法第21条所称‘抚养费’，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。”因此，医疗费属于扶养内容。在未来的立法中应正式将该条列入《婚姻法》内。

（三）扶养消灭的原因

对于扶养消灭的原因，可以概括：当事人死亡、抚养要件消失（包括：扶养权利人有了独立生活的能力；扶养人完全丧失扶养能力）、身份关系消灭（包括：夫妻关系消灭；姻亲关系消灭；亲子关系消灭）、权利人品行不端（包括：权利人曾经拒绝履行或者逃避丢义务人的扶养义务；权利人对义务人及近亲属有严重的违法犯罪行为）。这两点应对列入《婚姻法》内，作为消灭扶养关系的法定原因。

[1] 杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年版，第246页。

[2] 王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第291页。

[3] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第751页。

[4] 杨遂全：《婚姻家庭法新论》，法律出版社2003年，第208页。

[5] 吴竹群主编：《亲属与继承法》，浙江大学出版社2003年版，第226页、第229页。

[6] 《辞源》，商务印书馆2001年版，第1215页。

[7] 李恩红、贾玉民主编：《说文解字评述全书》，中原农民出版社2000年版，第329页。

[8] 《辞源》，商务印书馆2001年版，第2490页。

[9] 《新华词典》，商务印书馆2001年修订第3版，第493页。

[10] 《新华词典》，商务印书馆2001年修订第3版，第901页。

[11] 《新华词典》，商务印书馆2001年修订第3版，第290页。

[12] 《新华词典》，商务印书馆2001年修订第3版，第858页。

[13] 苏长青：《侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第387.页。

[14] 参见高留志：《扶养制度研究》，法律出版社2006年9月第1版，第119~120页。

第六节离婚损害赔偿制度的完善

一、中国离婚赔偿制度的沿袭

在中国，离鳝损害赔偿制度已有百年历史。其发端于《大清民律草案》，成熟于《中华民国民法》，被界定于2001年《婚姻法》修正案，先后共经历了四个社会阶段，反映了每个社会发展阶段的社会关系、社会价值取向和婚姻道德观念。

（一）《大清民法律草案》

《大清民法律草案》亲属编创建了中国法制史上首个离婚赔偿制度。其1369条规定：“呈诉离婚者，得准用前条之规定。但依第1362条，应归责于夫者，夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿。”这一界定勾勒出离婚赔偿制度的基本内涵：赔偿主体是夫；赔偿理由是夫之过错；赔偿标准相当于生计程度；赔偿适用范围是呈诉离婚；赔偿目的是照顾无过错方、照顾女性。该《草案》为该制度今后的进一步发展与完善奠定了基础。

（二）《民国民律草案》

《民国民律草案》的亲属编共计7章。《民国民律草案》对离婚损害赔偿制度的界定，既吸纳了《大清民律草案》的立法精神，又超越了其制度架构。其第1155条规定：“依第1151条规定而离婚者，无责任之一方，对于有责任之一方，得请求损害赔偿或抚慰金。”依据这一规定，离婚损害赔偿的制度内容包括：请求赔偿的主体是无责任方；请求赔偿的事由仅限于《民国民律草案》第1151条规定的离婚事由；赔偿的适用范围以呈诉离婚为限；赔偿内容包括物质损失和精神损失。该规定体现了一定的男女平等的价值意识。

（三）《中华民国民法》

《中华民国民法》亲属编共7章171条。其第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失为限。前项请求权不得让与继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。”这一规定，扩大了离婚损害赔偿事由，将有不治之恶疾、有重大不治之精神病、被处3年以上徒刑或因犯不名誉之罪被处徒刑，扩充为诉请离婚损害赔偿的理由；离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。并且，明确规定离婚请求权作为一项身份权，不得让与和继承，但依契约承诺或已起诉者，不在此限；离婚损害赔偿的适用范围适用于呈诉离婚为主，两愿离婚为辅。两愿离婚，是否给予损害赔偿及经济帮助，由双方当事人协商议定。如当事人未有议定，不得向法院提出。[1]

（四）《婚姻法》修正案

2001年4月28日实施的《婚姻法》修正案，将离婚损害赔偿制度界定其中。这是新中国成立后，首次进行的离婚损害制度的立法。该制度的界定，是对社会生活需要的顺应。依据《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的权利主体为无过错方；离婚损害赔偿的事由限定为4项：重婚，有配偶者与他人非法同居，实施家庭暴力，虐待和遗弃家庭成员；离婚损害赔偿的适用范围包括诉讼离婚和协议离婚。

二、离婚精神损害赔偿的构成要件

（一）违法行为

违法行为是构成精神损害赔偿责任的要件之一，其是指：因配偶一方之违法行为致使婚姻关系破裂而离婚，即为有违法性存在，其主要表现为：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种法定违法行为。

（二）损害事实

即指因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶由此受到精神损害。损害事实是构成精神损害赔偿责任的前提。只有无过错配偶遭受精神损害的事实客观存在，才能使得由过错一方承担精神损害赔偿责任。精神损害一般包括精神痛苦和精神利益的损害两部分。前者指因由过错的配偶实施重婚、与他人同居，虐待、遗弃无过错一方等行为，致使婚姻关系破裂二离婚，造成无过错配在肉体上和精神上产生痛苦；后者则指无过错配偶的人格利益（如名誉权、自由权等）或身份利益遭受损害。

在实践中，一般通过验证受害者生理、心理的反应或表现来，以及社会反应来验证。受害人遭受精神痛苦往往表现出沉闷、怨愤、不满、失望，有些甚至可能引发疾病，更加严重的还可能出现自杀等现象；体衰，还可能使受害者遭到周围公众的嘲笑、非议、轻视，甚至可能因此而失去正常的亲朋邻里关系；从而，影响受害人从事正常的生产劳动，使其正常收入明显减少。这些存在的损害事，是确定由过错配偶承担离婚精神损害赔偿的要件之一。

（三）主观过错

过错包括故意和过失两种形式。故意侵害他人精神利益要承担民事责任，同样过失侵害他人精神利益的也应承担民事责任。表现在离婚案件中，过错配偶主观上应有意图违反《婚姻法》，伤害夫妻感情，导致家庭破裂的故意或过失，客观上应有实施法定违法行为，如重婚、与他人同居，虐待、遗弃无过错一方等的过错。

以上三个要件缺一不可，同时具备，即构成离婚精神损害赔偿的民事责任。

三、精神损害赔偿的适用范围

精神损害赔偿的适用范围，是指在何种情况下离婚适用精神损害赔偿。中国《婚姻法》第46条明确规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚。重婚是指有配偶者又与他任结婚的违法行为。重婚是对一夫一妻制的最严重的破坏，违背了夫妻之间相互忠实的义务，《婚姻法》将重婚列入损害赔偿事由中，要求责任者承担损害赔偿责任，是对重婚者重婚行为的一种处罚措施，目的在于维护《婚姻法》所确立的一夫一妻制度。

（二）有配偶者与他人同居。即有配偶者与婚外异性，稳定地共同居住。有配偶者负有与配偶对方共同生活的义务，在婚姻关系依法解除前，均不得与他人同居，这既是社会道德的要求，也是法定的婚姻义务的基本要求，违反此义务则构成违法。因此，已有配偶者与他人同居是对婚姻义务的违反，应承担相应的损害赔偿责任。

（三）实施家庭暴力。夫妻一方对另一方实施了家庭暴力并导致离婚，则行为人应承担损害赔偿责任。这既是婚姻法的要求，更是保护人权的要求。家庭暴力包括施暴，也包括“冷暴力”，即精神摧残等，足以损害受害者身体和精神健康的违法行为。

（四）虐待、遗弃家庭成员。虐待是对受害人人身权益的侵犯。夫妻一方有虐待家庭成员行为，导致夫妻感情破裂的，无过错一方由权要求虐待行为人承担损害赔偿责任。夫妻一方有遗弃家庭成员行为的，无过错方同样有权请求损害赔偿。遗弃的认定无须证明其行为是否造成严重后果，只要存在遗弃的事实，如用武力赶出家门、用抛弃等手段致使被害人无法回家等，就可以认定遗弃行为的事实。

《婚姻法》的这些规定，从法律上限定了离婚损害赔偿的适用范围，由过错方只要对无过错方实施了其中任何一种行为，无过错方就可行使损害赔偿请求权。

至于是否应将因配偶一方具备通奸、卖淫、嫖娼等行为而导致离婚的，给无过错一方造成精神损害的，也纳入损害赔偿的范围问题，笔者认为，通奸、卖淫、嫖娼行为通常是秘密进行的，一般不会造成无过错一方的直接损害，且通奸行为属于道德范畴，不宜由法律来规范；卖淫、嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，应由《行政处罚法》和《刑法》对其予以相应的处罚，而非民法调整的范围，因此，对于上述的通奸、卖淫、嫖娼行为不应纳入离婚损害赔偿的范围之内。

四、离婚精神损害赔偿数额的确定

关于离婚精神损害赔偿数额的确定问题，学者们有不同看法。学者一般认为，由于精神损害是一种无形损害，不宜完全以金钱计量和赔偿，因此，其赔偿数额只能是补偿性的，而不是等价性的。但是，对于是否应在立法上有一个统一的“最低限额与最高限额”，则存在不同看法。有的认为，为了限制法官的自由裁量权，应对设定一个“最低价”，如有的学者主张将对精神损害赔偿赔偿的起步价运用在离婚精神损害赔偿中。[2]笔者认为，鉴于违法行为导致离婚精神损害的手段、情节及后果，以及中国各地经济发展水平的均衡，立法中对于离婚精神损害赔偿不宜规定一个标准。应由法官结合具体案情，以及当事人本身各方面的情况，来确定一个适当的赔偿数额。具体可以综合考虑以下因素：

1.受害人的精神损害程度。包括：受害人所遭受的精神损害是长期的还是短期的，是否给受害人的生活、工作、学习带来影响，以及受害人的身体和精神状况。

2.过错方的过错程度、情节。包括：过错方实施过错的种类、方式、手段、动机、情节等。可以将过错程度与情节细分为轻微、严重、特别严重三种情况，对于过错轻微的，确定赔偿数额应相对较小；过错严重的，确定相对较高的赔偿数额；情节特别严重，比如，实施家庭暴力手段恶劣，持续时间长，给受害人造成严重的精神损害的，其赔偿数就要相对高于一般家庭暴力，以示惩罚。

3.其他情节。如过错方侵权行为的社会影响，过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等情况。

[1] 李景禧：《台湾亲属法和继承法》，厦门大学出版社1991年版，第52页。转引自龙翼飞、夏吟兰主编：《和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构》，中国政法大学出版社2007年5月第1版，第313页。

[2] 李秀华：“妇女婚姻家庭条文与法律实践差距之实证调查与分析”，载《河北法学》2000年第6期。

第七节 生物技术与婚姻家庭立法

人类社会正在面临着一场从物理学、化学时代转变到生物时代的历程，从工业革命、信息时代转变到生物技术世纪是人类所经历的一个伟大的革命。其中，DNA亲子鉴定、人工生殖及克隆技术，涉及血缘关系的确定、生殖方式的改变以及与人本身直接有关的许多问题，充满了争议。这些生物技术不可避免地对现有的亲属、伦理观念和制度产生巨大的冲击，同时也给婚姻家庭立法带来了冲击和挑战。我国卫生部于2001年8月1日公布施行了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，开创了中国生物技术立法的先河。但是，这些办法仅适用于开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构，以及对于精子库的行政管理，而对于谁可以要求做亲子鉴定、借助人工生殖方式所生子女的法律地位如何等诸多具体问题并没有涉及。况且，这些办法法律位阶低，缺乏普适性和司法权威性。因而，从立法层面上讲，这些方面依然是空白。为了深入探讨中国民法体系的构建，笔者以为，极有必要分别对DNA亲子鉴定、人工生殖及克隆技术对现有婚姻家庭制度的影响进行探讨，尤其是要寻求相应的、可行的法律对策，以期为填补这方面立法研究的空白和服务司法实践发挥应有的作用。

一、与婚姻家庭有关的生物技术

（一）DNA亲子鉴定技术

1.重组DNA技术概述

重组DNA技术（recombinant DNA technology），也称基因工程或遗传工程。是一种于20世纪70年代在分子遗传学、细胞生物学基础上发展起来的，可以按照人们的设计改造和组建生物品种，包括进行菌种性能改良的新技术。它虽问世不久，但已充分显示了它无限的生命力和深远的发展潜力。此技术的基本内容是按照人们预先的设计，在离体的条件下，将一段外源（供体）脱氧核糖核酸（DNA）片断，即需要的目的基因遗传物质的基本单元（它是DNA分子上具有特殊遗传功能的片断），与一个在宿主（受体）中能自我复制的DNA载体，由酶催化拼接成重组质粒，然后转入受体细胞，并在其中能存活、复制、表达和遗传。此技术有三个基本环节，即供体DNA片断的获得；载体DNA与供体DNA的体外拼接以及受体细胞接受已拼接供体DNA片断的载体。

其重组步骤包括：首先，是通过限制性内切酶（一种能从链状或环状DNA分子中识别特异DNA片断，能将该处切开，并产生互补末端的酶）切取供体中含所需基因的DNA片断，或通过反转录酶以外源mRNA（信息核糖核酸）为模板合成的cDNA（互补脱氧核糖核酸）作为外源基因；也可用人工全合成的基因与载体相连接。载体通常是质粒（细胞中染色体外的遗传物质，常是环状的DNA分子）或病毒（包括噬菌体），它们都能在受体中自我复制并带有可供筛选用的标记，含外源基因的DNA片断在连接酶的作用下与已被限制性内切酶切开的载体进行共价连接（重组）。最后，在钙离子或聚乙二醇的帮助下，将重组的载体转入受体细胞。与外源基因相连接的质粒被称为重质粒或嵌合质粒，其中的外源基因将随受体的繁殖或载体的扩增而大量增殖，这一过程称无性繁殖或基因克隆（gene cloning），所获得的重组DNA细胞称为克隆（clone）细胞（无性繁殖细胞）。

其应用步骤包括：通过重组DNA技术可以将原来非微生物产生的产物由微生物来生产，如人体或动物产生的胰岛素、生长激素、干扰素、乙型肝炎表面抗原等的基因，都可以通过细菌或酵母来进行生产。

2.什么是亲子鉴定？

亲子鉴定又称亲权鉴定、父权鉴定。亲子鉴定是法医活体鉴定的一项重要内容，主要可以适用于：

（1）家庭纠纷，或未婚先孕，怀疑子女不是亲生。

（2）怀疑医院产房或育婴室调错新生婴儿。

（3）失散多年的家庭成员认亲。

（4）移民公证，需确定要求移民者与某人有无亲生关系。

（5）涉及计划生育政策，怀疑将亲生子女作为收养儿或将超胎子女给他人抚养等。

（6）遗产继承纠纷要确定亲生关系，或试管婴儿的生父认定。

从技术上你看，亲子鉴定具有以下几点优势：

（1）简便、快速、经济、实用

传统的亲子鉴定需要进行血型测试：小孩至少要6个月大，还要大量的血液样本，过程烦琐、取样痛苦且错误率高。DNA亲子鉴定测试与之有很大的不同。DNA亲子鉴定可以在任何组织，例如口腔上皮细胞取样，甚至在小孩未出世前、没有母亲参与的情况下进行，并且是目前亲子测试中最准确的一种，其准确率可达99.99999％，因此，具有精巧、简便、快速、经济、实用的特点。目前，在中国DNA鉴定实验室做亲子鉴定的收费标准为3口人以下3600元一例，两周后即可得到结果，如果有特殊需要，3天也可有结论。

（2）科学性更为先进

传统的血型判断在一定程度上有其作用，但亲子鉴定并不能按照血型来鉴定。当前，DNA亲子鉴定利用人类基因组中的重复碱基序列（STR）和PCR技术进行个体识别。但是，STR作为第二代分子标记，势必会被90年代后期诞生的第三代分子标记技术——一种被称为单核苷的多态（SNP）的技术所取代。

与此同时，亲子鉴定网的科学家正在开发用于亲子鉴定的SNP检测技术，志在跨越把SNP技术和基因芯片结合的技术难点，完成亲子鉴定基因芯片的设计和制造，并将其率先运用到中国的亲子鉴定事业中去。

（二）人工生殖技术

人工生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的之技术。[1]人工生殖方法包括人工授精、体外授精、代孕。

1.人工授精

人工授精（Artificial insemination，AI）是指用人工方式将精液注入妇女体内以取代性交使妇女受孕妊娠的方法。[2]人工授精包括同质授精和异质授精两类。

（1）同质授精（Altiflcial Insemination by Husbend，AIH）

同质授精，是指使用丈夫的精液对妻子进行人工授精，而使之怀孕的方式。这种方式的人工授精，使用丈夫的精液对妻子实施授精。它不同于自然男女性交而致受孕的，它是利用科技手段将丈夫的精液输入妻子的子宫内。同质授精使得孩子在遗传上完全来自当事父母双方，夫妻双方没有心理障碍，孩子的法律地位不会发生争议，其所反应的法律效力和人们的认知度与自然男女性交而致受孕的传统方式几乎没有区别，所以，在道德和法律上对此也就太大的争议。

（2）异质授精（Altiflcial Insemination by Donor，AID）

异质授精，是指使用丈夫外的匿名者供体精子对妻子进行人工授精，而使之怀孕的方式。是指利用捐赠者的精液，对妇女实施授精以治疗其不孕症。异质授精一般发生在以下几种情形之中：其一，丈夫因精子缺损以致不育或者生育能力严重低下；其二，丈夫患有某些遗传性疾病，不宜生育子女；其三，未婚或者单身妇女资源选择非性交方式受孕生子。使用该种方式受孕生育，选择捐精者精子的质量是一个关键问题，根据经验其一般的标准应当是：捐赠者须具有强健体魄和较高智商；没有遗传性疾病；对异质授精的性质及情况比较了解，属于自愿捐献精子。该种方式的基本要求是：对捐赠者的身份保密；捐赠者与接受治疗的夫妇互不相识；捐献者自己也有保密意识，并且，与医疗机构签订有协议或者合同，不得过后反悔或者寻找孩子。

2.体外授精

体外授精（In Vitro Fertilization，IVT），是指从妇女体内取出卵子，在实验室的器皿内培养后，加入经技术处理的精子，使精子与卵子在试管中结合，待卵子受精后，继续培养到形成早早期胚胎时，再转移到接受治疗的子宫内着床，以助其怀孕成功发育成胎儿直至分娩的技术。[3]用该方法培育出生的婴儿，俗称“试管婴儿”。

体外授精主要适用于女性受孕困难的情形，包括：输卵管损坏或者阻塞导致妇女不能受孕；妇女不能排卵但其妊娠机理仍属正常的情况，该种技术称为胚胎移植。这种情形下，妻子与她所生育的孩子之间无血缘关系。但是，由于体外授精可以由来源于不同人的遗传材料进行不同类型的搭配，其后果相当复杂，故在伦理和法律上存在的问题也比较多，是法学界、社会学界和医学界争论的焦点。

3.代孕

代孕，是指妇女受他人委托代为孕育孩子，并将生产的孩子交给委托人的做法。[4]代孕产生的前提一般是：妇女由于疾病或者接受过子宫切除术等原因不能孕育孩子，便委托其他妇女代为孕育孩子，其是弥补妇女不能生育的遗憾的一种方法。以往的代孕都是直接通过男女性交而受孕，而今天的代孕则是使用人工生殖技术，通过人工生殖技术代替性交帮助受孕，代孕出生的儿童，其基因来源具有多种性，有局部代孕、体外授精及胚胎移植代孕、完全代孕、捐胚代孕几种情形：

（1）局部代孕，是指一对不育夫妇安排代孕母亲使用委托人丈夫的精液进行人工授精而怀孕产子，即代孕母亲用自己的卵子进行人工授精后，分娩后蒋孩子交给他人抚养。这时，代孕者与所生育的孩子之间具有血缘联系。

（2）体外授精，是指用夫妻双方的精、卵在体外结合后，植入代孕母亲的子宫内，分娩后将孩子交给这对夫妻抚养。这种方式代孕者与孩子有血缘关系。

（3）胚胎移植代孕，是指用夫或妻一方的精、卵与供精、供卵在体外授精后，植入代孕母亲子宫内，分娩后将孩子交给这对夫妻抚养。这种方式代孕者与孩子仍然有血缘关系。

（4）完全代孕，是指代孕母亲仅仅是为胚胎生长提供了她的妊娠环境和功能，胚胎的基因材料来自于委托人。

（5）捐胚代孕，是指用夫妻双方以外的他人的供精、供卵在体外授精后，植入代孕母亲子宫内妊娠，分娩后交给要求生殖子女的夫妻抚养，这时的胚胎材料完全源自匿名的捐赠者，代孕者与委托人与孩子都没有血缘关系。

代孕引起的伦理和法律问题，比人工授精更多。因为代孕涉及代孕者、委托人、精卵的捐赠者与孩子的复杂关系，在伦理和法律上，如何界定孩子与这些人之间的关系等，都面临需要认真研究的问题。

（三）遗传材料储存和“人造材料”

1.生物遗传材料储存技术

该技术主要包括人工精子库和卵子冷冻技术。2002年，中国首先成功建立了稳定的程序化冻存卵子方法，并通过一系列研究，确认了该技术的安全性和可靠性。随后，该技术应用于临床，并获得首例妊娠成功。储存卵子的过程分四步：一是妇女在医生指导下服药促排卵；二是由医生将卵子放人含蔗糖的冷冻保护液中进行脱水；三是对卵子进行缓慢降温冷冻；四是将卵子储存在华氏零下198度的液态氮桶中。在这种状态下，卵子的生物活性很低，可以保存几个世纪。[5]当存卵人或者其他需卵者需要生育时，医生会将冷冻卵子解冻复苏，并置入孵箱内进行培养，以供体外受精。冷冻卵子技术的主要服务对象是先天不孕症患者、卵巢功能衰退的人、因疾病的治疗而失去卵巢功能的人。

2.人造子宫

人造子宫可以解决两种困难情况，一是帮助早产儿在人造子宫里面继续吸收营养，直到孕期结束，顺利出产。二是圆那些因患不育症等原因不能自然生育的妇女的妈妈梦。

但是，人造子宫技术也会造成很多麻烦，比如，对于那些既想要孩子，又不愿意承受分娩之苦的妇女来说，当她们在利用人造子宫生孕育孩子，亲眼看到自己的孩子是在一个人造子宫箱内发育生长起来时，她们可能会觉得自己与这个新生儿没有血缘上的联系，因而，便会引发用人造子宫培育出来的孩子究竟是真正意义上的“生孩子”，还是在“制造孩子”？这是一个不容回避的问题，需要我们去进一步探讨与研究。

（四）变性技术

随着通过外科手术改变一个人的性别的技术的发展，在社会上出现了许多诸如变性人结婚、离婚的事例，其对婚姻家庭和社会伦理的冲击时很大的。特别是原来已有家庭，因进行了变性手术而与原来的配偶离婚，又与后来的对象结婚，甚至后来结婚的夫妻都属于通过变性手术而结合的配偶，他们对他们以前的配偶和家庭带来的冲击与影响，是无法用语言来表达的。因此，对此问题也应对引起我们的重视。

（五）克隆技术与克隆人

人类基因组计划（Human Genome Project，HGP）是迄今为止人类生命科学史上最伟大的工程，其旨在解读人的基因组上的所有基因，揭示人类遗传的奥秘。HGP的根本任务是在当今生命科学的话语体系下，解构出决定人类过去、现在和未来的所有生物学程序。该计划将要分析24个染色体DNA分子中的四种碱基对，30亿个碱基对是一个很长的序列，为了更好地弄清这个长序列，需要有其他辅助工作的配合，克隆技术就是其中之一。

（Clone）亦即无性生殖之意，科学界通常把克隆人分为两种：

1.生殖性克隆

所谓生殖性克隆，是指将人的体细胞细胞核植入去除细胞核的卵细胞，再放进妇女的子宫，通过怀孕生产完整的人，被称为生殖性克隆，细胞核的提供者称为供体。

2.治疗性克隆

所谓治疗性克隆，是指利用克隆技术制造用于移植的人体组织，称为治疗性克隆。

由于克隆技术对传统生殖方式冲击太大，从其初见端倪之时直到现在便遭到强烈的抨击与反对。2002年2月28日联合国设立的一个特别委员会就制定《禁止生殖性克隆人国际公约》展开讨论，却因意见分歧太大无果而终。迄今为止，只有少数国家进行了禁止克隆人的立法，如德国在1990年推出《遗传工程法》，规定，谁若制造人的无性系，将被判处5年徒刑，最高罚2万马克。日本于1002年6月开始实行禁止克隆人法，违者将被处以10年以下劳役或1000万日元以下罚款。中国卫生部于2001年11月29日对克隆人作了在任何情况、任何场合、任何条件下都“不赞成、不允许、不支持、不接受”生殖性克隆的实验。

在有关克隆人的争议中，主要有赞成与反对两种观点，反对者认为，克隆人有损人的尊严，它破坏了作为单个人的前提；它破坏了现存的亲属、伦理关系；克隆人可能被滥用，而威胁世界和平和秩序；克隆人技术还不成熟，极易发生人类悲剧。赞同者认为，可以有条件地允许生殖性克隆，它有助于优化人类、消除遗传疾病，给不孕夫妇和有遗传疾病者带来福音，[6]等等。笔者认为，对于克隆技术还是应对从发展的角度看，笔者相信，在未来的近百年里，克隆技术将会与其他高科技一样，逐渐被人类所进一步认识，并且为人类带来福音，为人类的发展提供更加广阔的空间。

二、生物技术带来的婚姻家庭法律问题及其法律政策建议

（一）婚生子女的推定

所谓婚生子女的推定，是指妻之受胎系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。[7]婚生子女一般应具备以下几个条件：（1）其父母有合法的婚姻关系存在；（2）其为父之妻怀孕分娩；（3）其在父母的婚姻关系存存续期间受胎；（4）其与父母存在血缘关系。鉴于在实践中对于确定子女是否确凿无疑地出自母之父，存在着一定的困难，因此，世界各国的民法都规定了婚生婚生子女的推定制度，即子女系在婚姻关系存续期间出生或在婚姻存续期间受胎而在婚姻关系终止或被撤销后出生的子女，皆为婚生子女。而且，将婚前受胎而在婚后出生的子女也推定为婚生子女。例如，《日本民法典》第772条规定，妻之受受胎，如在婚姻关系存续中，推定其所生子女为婚生子女。《意大利民法典》第233条规定：如果配偶一方或子女本人不否认生父的身份，则认为自婚礼举行之日起未满180日出生的子女为婚生子女。但是，即使是在婚姻存续期间受胎而生育的子女，也有可能在事实上与父亲没有血缘关系。因此，应容许利害关系人提起确认父子关系不存在之诉。而在这种诉讼中提起起诉方如何举证证明父子关系不存在，DNA亲子鉴定技术的采用，为确定确凿的父子关系提供了帮助。那么，这里就引生出一个问题：婚生子女推定制度还有无存在的必要？对此是有不同看法的。笔者以为，在现实生活中曾经出现过父亲对DNA亲子鉴定为肯定性的结论提出质疑，而拒绝承认其子女的情况。因此，为防止当事人以DNA技术未臻完美为由，而逃避子女的法律义务，立法中仍应采纳婚生子女的推定制度，将经DNA亲子鉴定技术确定的肯定性结论，作为法律依据，推定其子女为婚生子女，而明确其父应对其承担的法律义务。这样，既有利于稳定婚姻家庭关系，又可以避免因亲子鉴定技术的逐渐被推广使用而影响到家庭的稳定，进而影响到社会的稳定，乃至出现因亲子鉴定技术的泛滥，而危害这些子女身心健康的情况。因此，在立法上，应对一方面严格限制使用DNA亲子鉴定技术的范围，另一方面，在婚姻家庭法中设立婚生子女的推定制度，以避免不必要的悲剧的发生。

（二）婚生子女的否认

婚生子女否认制度，是为弥补婚生子女推定制度有可能与事实不符而设立的。因为，依据婚生子女的推定制度确定子女为婚生子女，并非能够真正解决子女是否真是其生母之夫受胎所生之子女。现实是确实存在受婚生推定的子女并非其夫受胎，而是婚外性关系所生。因此，为保障当事人的合法权益，各国民法在设立婚生子女推定制度的同时，亦规定了婚生子女否定制度。其内容主要包括：（1）提出否认婚生子女的原因；有权利提出否认的人；否认权的时效和限制等。DNA亲子鉴定技术为确认父子血缘关系提供了条件。为了尊重客观事实，体现法律的公正，中国应当建构起具有中国特色的婚生子女否认制度，该制度主要包括以下内容：

1.否认的原因

婚姻家庭法可以规定：只要一方提供足以推翻子女为其亲生的证据，即可认定子女该子女为非婚生子女。其具体证据可以包括：DNA鉴定为否认结论；夫在受胎期间与妻没有同居的事实或者可能；等。

2.提出否认的权利人。为了保持社会和家庭的稳定，可以将婚生子女的否认权人定位为夫或妻或子女，子女包括被否认者本人或其他子女，其他人不得提起。

3.否认权的时效。否认权的时效的意义在于督促当事人及时行使权利，尽快确立子女的法律地位，稳定父母子女关系。结合中国实际情况，其期限可以为2年，从权利人知道子女出生或知悉子女非其亲生子女之日起算。因为这样，既可以照顾到由于中国传统观念给予当事人足够的思考时间，同时也可以解决因各种原因一时无法及时处理该问题的情况。

（三）人工生殖子女的法律地位

关于此问题可以根据授精方式分为三种情形：

1.同质授精子女。该情况比较简单，AIH的法律地位也较为明确，用该方式出生的子女当然为双方的婚生子女，但是，供精者如事后反悔，女方受孕前要求销毁其精液的，应当允许，因为，此时应当遵循自愿原则。

2.异质授精子女。该种方式较之同质授精为复杂。从中国的实际情况看，由于中国法律早已赋予非婚生子女与婚生子女完全相同的地位，因而在理论及实务中，探讨的在于以该种方式出生的子女属于父母的何种子女。在中国目前对此有不同看法，有的认为属于拟制血亲关系，按养父母子女的权利义务关系对待。笔者认为，为了保护AID子女的合法权益，在此情形下，如果夫妻双方同意该种生育方式，AID子女就应当确认为婚生子女，而不要作为养父母子女关系对待。但是，基于公平原则，为了维护家庭的和谐与稳定，如果丈夫并未同意女方采取AIA生育方式，而是女方擅自做主，则可以赋予丈夫否认权，可以适用有关婚生子女否认的有关规定予以处理。

3.体外授精子女。体外授精子女，主要是确定谁是父亲，其一般包括下列四种情况：

（1）夫妻双方同意采用妻的卵子和夫的精子在体外授精，再将胚胎植入妻子的子宫内娃振，由此生育的子女和AIH性质相似，其与AIH子女的地位是相同的，是夫妻双方的婚生子女。

（2）夫妻双方同意，采用妻卵与供精在体外受精后，再植入妻子的子宫生育，这种情形与AID相似，父母是子女的生母及其合法丈夫丈。

（3）夫妻双方同意，采用供卵及供精在体外授精后再将胚胎植入妻子的子宫生育，这种情况下就子女而言，分别有两个母亲和两个父亲。即具有血缘联系的生物学上的母亲和要求生殖并养育子女的社会意义上的母亲。

（4）夫妻双方同意，分别用妻卵与夫精、供卵与夫精、妻卵与供精及供卵与供精在体外授精后，植入他人的子宫内生殖，此即下面即将要探讨的代孕母亲问题。[8]

（四）代孕母亲问题

此为体外受精的类型之一，其主要有以下几种情形：（1）用自己的卵子进行人工授精后，分娩后交给他人抚养；（2）用夫妻双方的精卵在体外结合后，植入代孕母亲的子宫内，分娩后交给这对夫妻抚养；（3）用夫或妻一方的精、卵与供精、供卵在体外授精后，植入代孕母亲的子宫内；（4）用夫妻双方外的他人供精、供卵在体外受精后，植入代孕母亲子宫内妊娠，分娩后交给要求生殖子女的夫妻抚养。

代孕母亲往往是通过签订合同的形式而产生代孕问题，因此，可能发生诸如涉及更多的人，确立子女的法律地位时更为复杂，同时容易出现要求他人代孕的一方反悔，不愿抚养，或代孕母亲在生下子女后不愿将子女交给对方等等情况。因此，无论从各国立法和判例看，还是从学者的讨论看，都存在反对和赞同两种截然不同的意见。反对者认为代孕母亲弊多利少。他们认为，再代孕形式下没有一个完整的父母，同时，也会破坏现在的家庭结构，不利于控制人口，还会导致亲属关系和伦理观念的混乱，因此，各国立法纷纷禁止代孕母亲，中国我国目前的立法也禁止使用代孕母亲。[9]

但是，应该看到，既然人类社会已经发展到了能够用生殖技术帮助那些有生理缺陷的人实现为人父母的梦想，尤其是在一对夫妻只生一个孩子的人口政策背景下，如果出现中年或老年丧子的不幸，以代孕的形式予以补救，无可厚非。问题的关键在于我们如何在立法中去规范这个问题。例如，可以考虑严格规范代孕母亲合同制度，规定在签订代孕母亲合同后，一般情况下双方必须严格遵守合同，不得反悔，如果要求他人代孕的一方反悔，要承担相应的赔偿责任，以补偿代孕母亲生育子女所承受的痛苦，补偿费用不可过低，至少要达到本地年人均收入的2—3倍，而且还要承担子女的生活费用和其他必需之费用；如果代孕母亲在生下子女后不愿将子女交给对方，也要承担相应的民事责任，如继续履行合同，即使双方愿意解除合同，也要退还部分已经得到的报酬或补偿费用，当然也要维护代孕母亲的合法权益，防止代孕母亲因此而承受更大的痛苦，可以在合同中约定一定的保证金，以确保代孕母亲的权益不受侵犯。同时，可以详细规定在何种情况下可以解除合同，比如：不可抗力、国家颁布了新的相关法律、政策等，但是，不能将孩子先天是否有缺陷作为解除合同的条件，否则，将严重违反公平原则。当然，遵守和符合中国的计划生育的法律和政策，也属应有之义。

（五）捐赠者的认领及其人工生殖子女的知情问题

此问题包括两个问题，其一，捐赠者是否可以要求认领按；其二，是否赋予人工生殖子女享有知情权。关于第一个问题，笔者认为，出于人工生殖方式的特点、稳固子女与养育父母的关系以及保护子女的利益等多方面因素的综合考虑，应当不允许供精者可以认领子女。这既是维护和谐、稳定的婚姻家庭的需要，更是保护子女人身和精神利益的客观要求。如果允许捐献者可以认领子女，那么，就等于承认了人工生殖子女制度的不稳定性和随意性，是对法律的极不尊重，因此，《法国民法典》第311-19条规定：由第三人作为捐赠者提供协助，以医学方法进行的生育，捐赠人与采用医学方法出生的儿童之间，不得确立任何亲子关系。对捐赠人，不得提起任何责任之诉。第311-20条还规定：对采用医学方法生育表示同意后，就亲子关系提出异议的任何诉讼，或者要求身份的任何诉讼，均予禁止；但如能证明子女并非采用医学方法所生，或者对运用该方法表示的同意属于无效行为时，不在此限。[10]

至于第二个问题，笔者认为，从保护父母利益、子女的健康成长、家庭的完整安宁及供精者的利益出发，应当保守秘密。这是一个基本原则。但是，当发生特殊情况时，如子女患有遗传疾病，需要进行诸如骨髓移植等手术时，为了便于对子女的治疗，可以告之供精者有关资料，但仍不可轻易泄露捐献者的姓名和其他情况。这里不存在什么知情权的问题，而是应当从维护家庭和子女利益的大局出发，否则，将会危及精子捐赠制度的存在。

（六）人工生殖技术的适用范围及其程序

人工生殖技术正在日趋成熟，选择该种方式生殖子女的人们页在逐渐增加。为了维护国家现有的生育和婚姻家庭的法律、政策，维护正常的社会家庭秩序，笔者认为，极有必要在立法上明确人工生殖技术的适用范围。该范围和对象可以主要规定为除了经医学诊断为确有生理缺陷而无法生育外，一般不得使用人工生殖技术方式生殖子女。如果有特殊需要，如有的罪犯因服刑不能与妻同居，或者死刑犯要求执行死刑前享受生育权，必须经过严格的核准手续，经有关部门的审查后，方可进行体外授精形式生育子女。

在采用人工生殖技术前，须就接受人工生殖技术达成书面协议。协议的内容包括：双方对采用人工生殖技术的同意；所采用的人工生殖的具体形式，即采用人工授精抑或体外授精。如使用供精的，须在协议书中载明，还须丈夫的特别同意。该书面协议还须公证。办理公证时，除出具书面协议外，还须提供县以上医院出具的夫妻一方或双方没有生育能力的证明等。夫妻双方再持经过公证的协议书、身份证明、计划生育机关准予的生殖证明等，到医院申请采用人工生殖手术。医院对上述证明资料进行审查，认为符合条件的，与提出申请的夫妻签订生殖书面协议后，方可施行人工生殖手术。[11]为子女提供遗传物质者的姓名与有关资料由医院储存，医院必须保守其秘密。

（七）克隆技术下亲属关系的界定

一般来说，生殖性克隆有以下几种情况：

1.夫妇所生子女的体细胞进行的克隆。如有的夫妇所生子女死亡，用已故子女的体细胞进行克隆，由此产生的克隆人与传统的两性繁殖所产生的亲子差异极小，这对夫妇与克隆人之间乃当然的亲子关系。

2.第三人的体细胞进行克隆。如有的夫妇双方均患有严重疾病，不宜进行生殖克隆的，可用第三人的体细胞进行克隆。这种情况可适用有关体外受精的有关的法律规定对其进行规范。

3.夫妇一方的体细胞进行克隆。如有的夫妇不愿采用第三人的体细胞，而采用夫妇一方的体细胞进行克隆。这种情况比较复杂。如果以夫之体细胞进行克隆，作为女方而言，怀孕生下的孩子当然与其产生母子关系。而作为丈夫而言，该子女既是其子女，实际上又是自己。而如果以妻之体细胞进行克隆，作为女方，其自己孕育的就是自己。这可能会引发一系列的问题，女方可能会不好接受。但是，这种情况毕竟会属少数，笔者认为，即使出现这种情况，也是在夫妻双方自愿的情况下进行的，因而，也不会产生严重的后果，况且，随着社会的发展，人们对此现象的认识也会逐步进步，生殖子女的夫妻与克隆人之间形成的亲子关系终会得到认可。

（八）婚姻家庭法对于克隆人的规范

在未来的家庭婚姻法中，应对生殖性克隆技术作出明确的规范，其包括克隆技术的概念、克隆技术适用的范围与对象、采用克隆技术的程序、克隆技术的限制、克隆子女的法律地位，等。其中关键是克隆技术适用的范围与对象、采用克隆技术的程序和克隆技术的限制。

1.克隆技术适用的范围与对象

由于该技术的极特殊性，应当将该技术严格限定仅适用于有生殖缺陷、没有或完全丧失生殖能力的夫妇。

2.采用克隆技术的程序

欲采用克隆技术生殖子女，夫妻双方须就采用克隆技术达成书面协议，其内容包括：夫妻双方一致同意采用克隆技术生殖子女；克隆时谁为的供体；克隆子女在家庭中的法律地位等。该协议要经过公正，夫妻双方持经过公正的的协议书、身份证明、计划生育部门出具的准予生殖的证明，共同到医院申请采用克隆技术。医院对上述资料进行审核，认为符合条件的，与申请的夫妻双方签订书面协议，方可实行手术。

3.克隆子女的法律地

法律规定要求克隆的夫妇与克隆人之间为亲子关系，并承担相应的法律义务。不能歧视克隆人，否则构成侵权，克隆人可以通过法律手段维护自己的合法权益。克隆人享有与普通人完全相同的权利，并承担相应的义务。

[1] 中华人民共和国《人类辅助生殖技术管理办法》（2001年颁布），第24条。

[2] 中华人民共和国《人类辅助生殖技术管理办法》（2001年颁布），第24条。

[3] 中华人民共和国《人类辅助生殖技术管理办法》（2001年颁布），第24条，第3款。

[4] 蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社2007年5月第1版，第357页。

[5] 冯永锋：“‘卵子银行’问世”，载《光敏日报》2004年4月2日，第B3版。转引自蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社2007年5月第1版，第358页。

[6] 参见吴汉东主编：《高科技发展与民法制度创新》，中国人民大学出版社2003年9月第1版，第186~190页。

[7] 参见史尚宽：《亲属法轮》，台湾荣泰印书馆1980年版，第485页。

[8] 参见吴汉东主编：《高科技发展与民法制度创新》，中国人民大学出版社2003年9月第1版，第178页。

[9] 参见吴汉东主编：《高科技发展与民法制度创新》，中国人民大学出版社2003年9月第1版，第179页。

[10] 罗结珍译：《法国民法典》（上册），法律出版社2005年3月第1版，第278页。

[11] 参见吴汉东主编：《高科技发展与民法制度创新》，中国人民大学出版社2003年9月第1版，第183—184页。