忠诚协议有效吗怎么写比较好附全面法规范司法观点及判例

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转自：法眼观察

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小郑和小杨结婚，因为小郑曾婚内出轨，为求的小杨原谅，小郑与小杨签订了一份《夫妻忠诚协议》，约定如果再出轨，夫妻所有共同财产都归小杨所有（净身出户），孩子也归小杨抚养。然而小郑还是出轨了，小杨起诉到法院要求与小郑离婚并要求分到所有财产和孩子抚养权，那么当初签订的《夫妻忠诚协议》有效吗？

《忠诚协议》主要涉及两大块，即财产责任约定（如违约则净身出户，或违约则给予xx金钱赔偿）、孩子抚养权约定（如违约则放弃抚养权）。目前唯一较为统一的是对于孩子抚养权及探视权，因其具有一定的身份属性，涉及人身权利，不宜作为合同约定的内容，忠诚协议约定夫妻一方出现不忠诚行为，则放弃子女抚养权的条款应当是无效的。但对于财产责任约定的效力，多年来学术界和实务界均一直存在较大争议。

01法规范观点集成

目前尚缺乏对《忠诚协议》效力做出明确判断的高位阶法规范，地方法院有个别的尝试，发布指导性意见，江苏省高院和上海高院认为对于此类协议不予受理；深圳市中级法院则认可此类协议的效力，但认为损害赔偿过高时法院应进行调整。

在《民法典》颁布前，最高法院内部对于忠诚协议的效力也存在不同观点，如杜万华法官持江苏高院和上海高院一致观点；吴晓芳法官则认为有效，当然显示公平的可撤销。《民法典》出台后，最新出版的最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组有关民法典条文理解与适用中倾向认为：①此类协议乃自然之债，当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，法院以不予受理为宜。②如果夫妻一方违反其他法定条款，对他方实施家庭暴力，或有虐待、遗弃等行为，或与他人同居的，他方可以依据其他法定条款和《婚姻法》第4条，合并提起诉讼。此时似乎暗示可在裁判时参考忠诚协议予以酌情考虑。

02判例观点集成

查询中国裁判文书网中级人民法院以上判例，发现目前司法裁判中存在五种观点：有效且全部支持、有效但进行调整、无效、不予处理、不生效，其中持前两种观点的居多。目前尚缺乏《民法典》生效后判例，对于《民法典》生效后裁判方向是否产生变化仍缺乏足够判例观察。预测前文所述《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》观点可能在一定程度上被各地法院采纳，但在最高法缺乏明确司法解释或判例表态的情况下，此种争议仍将持续。

1有效且全部支持

该观点主要认为《忠诚协议》系当事人真实意思表示，若无证据证明存在受胁迫、受欺诈、显示公平等情形的，即应认定有效，且应全部支持。

2有效但进行调整

该观点认为首先《忠诚协议》只要不存在受胁迫、受欺诈、显示公平等情形的，应认定有效。但对于财产责任的数额应类推违约金过高、精神损害赔偿过高的规则予以调整。

3无效

该观点主要认为若认定《忠诚协议》将严重损害部分公民基本人身自由，往往通过违反平等原则、违反婚姻自由、限制离婚、排除抚养权等法律无效事由认定无效。

4不予处理

如前述法规范部分，该观点主要为上海、江苏等地法院所持，认为《忠诚协议》属于自然债务，应由当事人自觉履行，不具有法院强制力，应不予受理或驳回起诉。

5不生效

该观点主要法规范来源为原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释）三）》第十四条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”认为《忠诚协议》适用该条规定，不生效。

03如何写

由以上可知，目前《忠诚协议》的效力争议很大，虽然目前判例显示持有效观点的居多，但《民法典》施行后的尚未形成足够可观察判例，结合《中华人民共和国民法典条文理解与适用》，可能未来导向为不予处理，但在夫妻一方违反其他法定条款，对他方实施家庭暴力，或有虐待、遗弃等行为，或与他人同居的，他方（无过错方）可以依据其他法定条款和《婚姻法》第4条，合并提起诉讼，在裁判时参考忠诚协议予以酌情考虑。

故本文观点若需拟定《忠诚协议》的，应考虑以下事项。

1

协议要在双方自愿的前提下签订，如果在捉奸现场签订这样的协议，尤其还曾存在报警等情况的，就很有可能被认定为被捉奸一方是在被胁迫的情况下签订的，签订意义不大。

2

一方违反忠实义务的，要承担的责任只能是财产性的，即使约定了孩子抚养权、探视权或者不准离婚之类的，也将会被认定为无效。

3

《忠诚协议》拟定的违约事由，最好能与法定财产分配、损害赔偿事由相符。目前对于婚内出轨是否能多分财产，《民法典》1191条增加“其他重大过错导致离婚”无过错方损害赔偿请求权，很可能将严重出轨导致离婚纳入多分财产、损害赔偿事由（见公众号文章[婚姻家事普法]婚内出轨可以多分财产吗？）。同时无过错方在拟定《忠诚协议》后，应尽量固定过错方违反约定证据。

4

违反忠实义务的财产责任约定要切实可行，不能漫天要价，如“净身出户”、“全部财产归xx”等条款不要出现，法院在审理的时候往往会根据对方的实际支付能力判决一个合理的金额。最好约定一个明确的赔偿数额或明确财产归属，同时该赔偿或财产份额不可在共同财产中占过高比例。

5

《忠诚协议》对财产责任的约定不要以离婚为前提，最好不涉及离婚。否则该财产责任约定很可能被认定为前述观点（五）中的“以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议”，在双方协议离婚未成或一方在离婚诉讼中反悔是，被认定为未生效。

6

能公证则更好。