打离婚官司必须了解的15个基础法律问题下篇

作者：熊承星律师，中国法学会会员

内容提要：

08. 2021年新婚姻法有规定“离婚冷静期”？

09. 对方出轨，我能告小三坐牢么？

10. 男方出轨，律师能否帮忙调查他出轨证据？

11. 对方出轨/经常赌博，孩子是不是会判给我？

12. 结婚一年多了，离婚时男方能把彩礼要回去么？

13. 打离婚官司必须请律师么？

14. 请律师打官司，能对结果打包票么？

15. 律师收费标准怎么各不相同？

08. 2021年新婚姻法有规定“离婚冷静期”？

有时我们会在各种自媒体文章上看到这种“新婚姻法”字眼，一看必定是法律外行无疑了。

首先，即便是在民法典正式实施之前，也没有所谓的“新婚姻法”之说。婚姻法自2001年作出修改后，直至2021年1月1日废止前，就未修改过。当时配套的三部司法解释，《婚姻法司法解释（一）》是2001年出台的，《婚姻法司法解释（二）》是2003年出台的；《婚姻法司法解释（三）》是2011年出台的。除了2018年1月份《新夫妻债务司法解释》的出台算一个重大“新”规定外，这将近10年间何曾有过其他变化。那目前民法典实施后，婚姻法和几部司法解释都废止了，再也没有“婚姻法”这一说了（如果从一个法学门类来讲，“婚姻法”与“合同法”一样，是一个学科，部门法）。想找婚姻方面的法条的，都往民法典及其配套司法解释里找吧。

然后，关于“离婚冷静期”这个规定，落实于法律制度层面确实是从民法典开始的，但在此以前，全国很多法院在受理离婚诉讼案件中都有出现这种操作，甚至连最高院也出台过相关指导文件。

目前离婚冷静期制度主要是在协议离婚层面（《民法典》第1077条有明文规定），民政部在去年也专门出台了规定，配合离婚登记手续的制度性变化。简单理解就是：夫妻双方如果想协议离婚的，至少得去两次民政部门。第一次去提交材料后，中间会有30天时间，过后夫妻双方得再次共同去民政部门继续办理离婚登记手续，才能顺利拿到离婚证。这30天内，一方反悔或者过后不配合去的，那第一次就白去了。也就是说，这个离婚冷静期制度只是给了夫妻双方30天的考虑缓和时间，是国家为了降低日益飙升的离婚率而作出的顶层制度干预。至于离婚诉讼中，很多法院确实存在设置离婚冷静期这种做法，广东地区也有，比如广东高院在2018年7月份就出台了《广东法院审理离婚案件程序指引》，里面就详细规定了离婚冷静期制度。

无论法院如何设置冷静期制度，没有离不掉的婚。除了对于严重家暴这种特殊情形的离婚案件可能会产生反面作用外，离婚冷静期制度并不影响离婚诉讼的进行，无非拖延了几个月时间而已。

09.对方出轨，我能告小三坐牢么？

婚姻中遭遇另一方出轨情形的，搁谁身上都不会好受。笔者曾经就几次被问到这种问题，尤其是女当事人咨询时，恨不得将小三“除之而后快”。其实大可不必。

婚姻中另一方出轨的，是道德问题。小三不会因此而承担任何刑事责任（如果出现重婚罪情形的，另当别论），出轨的男方通常也不会构成重婚罪。所以，如果女方为了捍卫婚姻而对小三大打出手、跑去对方公司大闹或乱砸乱摔的，严重的可能给自己带来刑事官司。要知道，故意毁坏对方财物价值达到5千以上的就涉嫌“故意毁坏财物罪”了，价值再高点的，更严重。生活中就有女方为了出气反被公安以故意毁坏财物罪刑事立案的，吃亏不讨好。

我们律师是不建议女方作出此类偏激行为的，你毁坏人家财物的，民事赔偿方面也是跑不掉的。至于当众羞辱小三（比如有些网络视频爆出的将小三衣服脱光来羞辱的）这种行为，也不可取，因为尺度你拿捏不准的话，也容易触犯侮辱罪，即便是轻一点的也可能构成侵权。

对方出轨的，你得慎重考虑你们的婚姻了。站在我的角度，只要男方出轨的，我是建议坚定离婚的，因为出轨和家暴一样，对男人而言只有0次与N次的区别，那些相信对方浪子回头的鬼话，纯属扯淡。坚定离婚的想法后，就得理性处理离婚事宜了，该提前收集证据的提前收集。如果男方有对小三大额转账的，女方都是可以打官司要回来的。我们大多数人最难做的就是保持理性，但理性确实也是最重要的，无论是对待不忠的婚姻还是其他任何事情，理性都是一个修养功夫。

10.男方出轨，律师能否帮忙调查他出轨证据？

这个问题得一分为二地来看。

调查收集对方出轨证据，当然是有途径有方法的，确实也是一个技术问题。网上就可以搜索到很多现成的一些律师教的“攻略指南”，比如查看对方通话记录、微信聊天记录、邮箱记录等等（有的律师甚至还能想出搞“演员式”设套取证，抛开实用性有多少不谈，其精彩程度不比看了一个段子差）。在合法范围内，调查收集对方出轨证据确实是可以尽量争取的，这一点毋庸置疑，但这不是本文的重点，技巧问题此处不谈。

笔者想重点说的是，部分当事人想让律师通过“灰色”渠道收集对方出轨证据，比如请私家侦探跟踪调查、拍摄对方日常活动路线、常去的地点等，甚至在酒店门口蹲点守候之类。能想到这些取证方式，说明当事人电视剧看得不少。这些方式，如果当事人是想委托律师去做的，律师通常情况下也只能告诉你律师本人是不会做这些事情的，可以找社会上一些调查公司去做。但就笔者所了解的情况来说，请调查公司去调查这些东西，花费通常都不便宜。那么作为当事人，你得算一笔账了：你收集对方出轨证据是想用来干什么呢？如果你收集的证据较充分的话，那从离婚诉讼实务角度来讲，一般是可以要求精神损害赔偿的，但通常情况下法官支持的数额很难超过5万元（我曾见过几个支持10万元的判例，但也是极个别案例），可能有个2-3万左右就算好的了。至于对方出轨是否能让你在夫妻财产分割上多占一点比例呢，这个确实可以找到判例，但实务中比例太少了。

所以，明白了这个关键点后，我们再考虑是否要绞尽脑汁地收集对方出轨证据。离婚诉讼中法院认定一方出轨的条件还是比较严格的，比如男方和某异性女子曾经在某酒店同一间房入住，这种证据一般人看来都是开房行为，但就有法院认为这也无法证明感情不忠。就我个人的经验而言，大多数离婚案件中，如果对方有出轨行为的，当事人在正常的程度上努力收集证据即可，但没有必要花大力气费心思，往往吃力不讨好（但如果是遇到特殊情形的离婚案件，比如对方出轨证据可以作为谈判的筹码时，那确实就另当别论了。但大多数离婚案件都用不着的）。

11.对方出轨/经常赌博，孩子是不是会判给我？

民法典实施后，孩子抚养权的裁判规则一般是：2周岁以下的孩子原则上判给女方；2-8周岁的孩子，就根据双方经济能力以及平常哪方照看孩子时间更多来综合判定；8周岁以上的孩子，一般就遵从孩子个人意愿了。

但注意，上述情形只是针对一个孩子的一般性规则。如果夫妻有两个以上孩子或者其他特殊情形的，那就比较复杂了。那回到主题，对方有出轨或经常性赌博行为的，离婚诉讼中前者对孩子抚养权归属几乎没影响，比如当年闹得沸沸扬扬的某明星离婚事件，女方出轨了，但最终还是得到了一个孩子的抚养权。至于对方经常性赌博的，这是一种严重的恶习，孩子跟着其生活将对其身心健康造成不良影响。如果女方证据充分的，那确实是争夺孩子抚养权一个非常有利的筹码。

但总的来说，争夺孩子抚养权是一个专业性比较强的问题，如果一方对争夺抚养权极其重视的话，那么还是委托律师介入较好，提前策划收集证据（比如有时需要提前半年甚至更早开始谋划），才会在诉讼中掌控主动权。

12.结婚一年多了，离婚时男方能把彩礼要回去么？

彩礼返还也是离婚诉讼中较为常见的一类问题。《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第5条对彩礼返还问题有明文规定（照搬了《婚姻法司法解释（二）》第10条内容），但离婚诉讼实务中就比较复杂了，远不是照搬法条就能分析的。

目前全国各地法院并未形成统一的裁判规则，法院自由裁量空间较大（有些地方法院甚至出台了自己的司法指导文件，比如河南商丘市中级法院去年就出台了《商丘市中级人民法院关于审理婚约财产纠纷案件的裁判指引（试行）》，当时引发各大媒体报道）。尽管如此，但我们还是可以大致总结出审判实务中涉及彩礼返还情形的一般性裁判规则。一般而言，对彩礼是否应该返还以及返还多少的问题，法院一般考虑三个方面的因素：一是双方共同生活时间长短；二是未办结婚登记的具体原因；三是彩礼实际用途。

举个例子，双方虽然没有领结婚证，但已经共同生活将近5年了，孩子都那么大了，这种情况下，男方如果想起诉要回彩礼，是不大可能的。再比如，男方因自己原因导致双方未能办理结婚登记的，那未能领证的过错在男方，这种情况下，法院可能会判决女方返还少部分彩礼（当然，我个人是不赞同这种做法的。如果完全是男方个人原因，比如就是男方不想和女方结婚了，这种情形下，我认为女方完全不应该返还彩礼）。再比如，如果彩礼已经用得差不多了，那女方返还的部分就越少，甚至不用返还，如彩礼用于孩子的抚养上了、家庭日常开支上了等等。

如果案件涉及较大金额的彩礼问题的，那从利益角度考虑，当事人委托律师代理可能也是比较合理的选择。

13.打离婚官司必须请律师么？

这种问题于律师而言比较反感，但也有人提起。

无论是刑事诉讼还是民事诉讼，包括离婚诉讼在内的所有案件，当事人当然可以自己打官司了，这一点无需多说。那请律师代理的价值在哪或者说哪些情况下有必要请律师呢？这里我给出自己的几点回答，供读者朋友们参考（此回答也可适用于所有诉讼案件情形）。

第一，当事人自己时间问题不便自己打官司，请律师就相当于花钱买时间。在所有的法律门类中，婚姻方面的法律可能是条文数目最少的一种。任何一个有正常阅读能力的人都可以看懂大部分的法律条文（就目前的民法典婚姻家庭编及配套司法解释，你花2个小时足以全部看完），这也是很多人观念中认为离婚诉讼技术含量不高的一大原因。尤其对于那些已经谋划数年打算离婚的女性朋友们而言，她们经常关注一些婚姻法专业实务文章，长期的学习浸染，她们的婚姻法知识水平几乎不逊色于部分律师；如果是学习能力较强的高学历知识分子，比如大学教授那种，对于自己的离婚案件，他们委托律师时有些还喜欢与律师“讨论”一番。

如果你是属于这种类型的当事人群体，若你自己时间较为充分的，你自己完全可以打官司，我也不建议你花钱请律师。但如果你上班时间较为严格的，比如公务员系统或事业单位，或者你上班的地方与你离婚案件受理法院不在同一个城市的，那你可能就抽不出太多时间亲自去打离婚官司（离婚诉讼毕竟不是一步到位的事，流程走起来还是比较繁琐的）。这种情形下，你请律师就相当于花钱买时间。比如生活中很多人在每年春运期间找黄牛刷火车票，黄牛可以24小时不停刷票的这种干劲，花50-100元请他们代劳，何乐而不为呢。

第二，当事人自己具备打离婚诉讼的能力，时间也有，但就是不想自己走繁琐的诉讼程序的，请律师就相当于花钱买“省心”。这一点不用多说，比如生活中各种办资质、证件的事，很多人就是宁愿花钱请代理公司办理也不想花时间自己费心研究。这类事情若论技术含量，就谈不上了。

第三，也是最为常见的情形，离婚诉讼涉及一些较为专业问题的，案件结果与当事人利益密切相关的，请律师就是花钱买“安心”。以离婚诉讼中常见的财产分割问题为例，婚姻法那百来条法律条文远远不够囊括实际生活中各种实务问题（比如房产分割或公司股份分割问题，你在淘宝中随意就可搜出不下十本专业书籍出来）。遇到一些复杂的法律疑难问题，往往会涉及物权法、合同法等诸多交叉领域，这种情形下，可能作为当事人都会相信“术业有专攻”这句话还是有几分道理吧。

而且即便是在律师行业里面，也并不是所有的律师代理同一个离婚诉讼案件都是一样的结果，很多时候律师个人的经验水平往往会带来不同的案件结果，即律师能提供的服务，本质上还是差异化的。

所以，如果读者朋友们遇到离婚诉讼了，上述三大因素你需要仔细考虑，再行决定是否需要委托律师。

14.请律师打离婚官司，能对结果打包票么？

首先，律师执业规范对律师代理案件有严格规定，律师不能对当事人承诺办案结果，否则就是违规执业。

其次，打官司不是做数学题，诉讼中要处理的问题也不是简单的数学计算，往往都涉及各种复杂的法律问题，而对法律认识的不同往往又与诉讼各方对事实认定问题存在差异有关（比如夫妻双方婚后购房，男方父母有出资首付，那离婚时女方主张男方父母出资是赠与，而男方主张是借款。这种事实问题认定起来简单么？不简单。而且这只是举了一个简单例子而已，实际的离婚诉讼情形各异，更复杂的情形多的去了）。换言之，打官司是一个主客观成分混合的活动。如果细分的话，案件具体事实、各方证据情况、律师个人经验水准、法官水平、司法政策等都可能对案件结果有影响。即便你认为再明显、法律适用再简单不过的问题，落实到具体的审判实务中，你只能用概率思维来理解。比如法律关系确实比较简单明了而你证据又比较充分的诉讼案件，你可以理解为胜算极高；当律师跟你分析案件可能的判决结果时，律师说问题不大，你也只能理解为胜算很大。“话不说满”，这既是一种生活智慧，也是一种理性认知方式。

而且律师这种职业有时与医生有共通之处，再简单的小手术（比如切除阑尾），如果家属要求医生签署保证书确保100%手术安全的，那是没有医生敢给病人做手术的。那同样的道理，当事人又凭什么要求律师对案件结果打包票呢。至于当事人在律师费问题上纠结，担心律师费与案件结果不匹配的，那你大可与律师约定风险代理方式（即律师费的多少与案件结果挂钩，律师与当事人是利益共同体）。这种委托模式可以在一定程度上降法律风险（主观方面：当事人识人、选人风险，客观方面：律师自身经验水平不同而导致的诉讼风险）转嫁到诉讼成本上去，但其本质也只是转化部分风险而已，毕竟从逻辑上讲，除非上帝视角，否则无法100%消除系统风险，因为人是无法做到100%预知未来的，人的主观把握与客观事物之间的“缝隙”，就是风险。至于如何找到“性价比”高的律师（即所谓的“收费低，水准还有保障”），那就是当事人自己的问题了，这种事情律师无法代劳，毕竟是当事人找律师，而不是律师自己找律师，“子非鱼”，当事人群体不是律师群体，双方信息不对称是永恒的客观现实。但作为当事人，如果什么便宜都想捞而不愿意承担一点风险的，天下恐怕也没这种好事吧。

当下确实很多律师为了代理案件而承诺案件结果也是常有的事（典型的就是刑事诉讼中辩护律师承诺可以取保候审）。作为律师同行，对此我不作评价。但有一点可以肯定的是，就我接触了解的情况来讲，越是有水准、规范执业的律师，越不会对当事人承诺案件结果。这一点可供读者朋友们参考。

15.律师收费标准怎么各不相同？

任何行业都存在三六九等，律师行业当然也受市场规律调节。

总体而言，律师费高低与案件复杂程度、案件工作量大小、当事人诉求、律师自身经验水准、律师知名度等诸多因素都有关系。当事人选择律师是自由的，双方都是双向选择，所以“周瑜打黄盖”，完全是“一个愿打一个愿挨”的事情了。和上面谈到的是否有必要请律师、请律师的诉讼风险等问题性质类似，当事人找律师也是一个综合决策过程，得结合自身经济能力、成本预算等来综合决定。

这里顺便提下，离婚诉讼并非不能实行风险代理，对于存在财产分割诉求的案件，财产分割方面是可以作风险代理的。至于具体的是实行固定付费方式还是风险代理付费方式，那就得由当事人自己与律师沟通决定了。

（完结）