引论“ 我国民事法律中关于抵押期间抵押财产的转让规则经历了《担保法》第49条、《物权法》第191条规定、现《民法典》第406条又对上述转让规则做了修改，上述修改将对离婚时抵押财产的分割产生诸多影响，我们以抵押房产分割为例，探讨实务中有抵押房产分割因存在抵押权而不予处理的问题。

根据民法典物权编第406条规定，抵押人在抵押期间可以转让抵押财产，无需经抵押权人的同意，上述规定是否可以适用于夫妻双方离婚时协商自愿的房产分割或者法院判决的离婚财产分割呢？本文认为为了实现离婚时对抵押房产的切实分割，适用《民法典》第406条规定有利于解决离婚纠纷，法院介入审查《民法典》第406条有利于判决书或民事调解书顺利得到执行”

01

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民法典实施前关于离婚时分割抵押房产的处理规则

笔者以曾代理过的林某诉宋某离婚纠纷为例来说明民法典实施前关于离婚时分割抵押房产的实务处理规则。

甲某诉乙某请求法院确认按经公证过的《夫妻财产协议》约定将位于东莞市的某处房产判决归其所有，一审法院以该处房产有抵押权为由不予处理。经林某上诉，该案上诉至中院，二审时笔者代理了此案。

笔者代理后，经搜索相关资料，发现实务处理中法院对有抵押房产在离婚时对有涉及抵押权人利益看法不一，鉴于《物权法》第191条第2款的规定，部分法院选择了以存在抵押权人为由认为有抵押房产属于法律上或事实上不能履行的情形而不予处理，但笔者也注意到经律师同行统计上述同类案例中法院支持当事人要求将涉案房屋转移登记己方名下诉求的占比高达86.83%，虽然支持率这么高，但在统计的案例中，除“99个已清偿全部银行按揭贷款”案例、“1个原告列抵押权人银行为第三人参与诉讼，并要求一次性偿还剩余银行按揭贷款获支持案”、以及“1个庭外征得抵押权人银行同意后获支持案”可以由当事人单方申请产权转移登记外，其他案件的均无法直接办理涉案房屋的产权转移登记手续。[1]如果是这种结果，显然无法达到林某的诉讼目的。因此，笔者先是向二审法院申请追加银行为本案第三人，很遗憾，法院以家事案件不宜列第三人为由不同意追加，解释说可以发函询问抵押权人意见，

最后，笔者结合本案贷款金额较小的实际情况建议甲某向法院提出一次性支付剩余贷款。在取得甲某同意后，笔者先后向该抵押权人发送律师函，请求该抵押权人出具相关承诺，如甲某愿意一次性偿还贷款愿意配合办理解除注销抵押权的承诺说明，但据该抵押权人工作人员回复，一切以法院的要求为准，如法院要求其配合，其可以配合。

取得上述回复的录音证据后，笔者多次联系二审法院承办法官，经庭前多次沟通，二审开庭时，法官主持双方调解，经法官向乙某释明，乙某基于利益权衡，终于答应调解，本案取得阶段性的胜利。但因甲某此前已经对宋某失去信任，如乙某先行一次性偿还剩余贷款，担心乙某在抵押权解除后进行私自转让，因此甲某并未按调解书内容先行偿还剩余银行贷款，而是选择了向法院申请强制执行。在申请后，笔者经与执行法官沟通，先对房产进行查封，在查封后，再由甲某向银行一次性偿还剩余贷款，最后，本案房产顺利办理至甲某名下。

此类案件在民法典颁布实施前貌似除了由原告提出一次性偿还剩余贷款及征得抵押权人同意外，没有更好的办法可以解决，如果遇到剩余贷款金额巨大（备注：笔者也经办过一个，最终被法院劝说撤回起诉）或者抵押权人不同意，房产很难在离婚时进行分割，这将损害请求分割一方的财产权益，不利于解决离婚纠纷案件，甚至会因无法分割而激发更多的矛盾。《民法典》的正式实施是否会对上述案件带来希望呢，笔者以即将实施的《民法典》第406条为契机探讨上述案件可能会出现的转机并据此提出实务建议供大家参考。

02

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离婚时适用《民法典》第406条对抵押房产进行分割的理由综述

我国民事法律中关于抵押期间抵押财产的转让规则经历了《担保法》第49条、《物权法》第191条规定、现《民法典》第406条又对上述转让规则做了修改，上述修改将对离婚时抵押财产的分割产生诸多影响，我们以抵押房产分割为例，探讨实务中有抵押房产分割因存在抵押权而不予处理的问题。

根据民法典物权编第406条规定，抵押人在抵押期间可以转让抵押财产，无需经抵押权人的同意，上述规定是否可以适用于夫妻双方离婚时协商自愿的房产分割或者法院判决的离婚财产分割呢？

因该条规定列于《民法典》物权编，从该条款立法宗旨来看，更多是从发挥物的效用以及维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益方面去考虑。笔者认为，在遵循《民法典》物权编的一般物权变动规则的情况下，上述规定可以适用于夫妻双方离婚时协商自愿的房产分割或者法院判决的离婚财产分割，理由如下：

1、从抵押权产生来源来看，夫妻一方或双方名下房产上的抵押权与市场交易房产上的抵押权并没有什么不同之处。

笔者认为，现实生活中一般存在于夫妻一方或双方名下房产抵押权的原因有：按揭、商业贷款、为他人担保这几种，下面笔者先介绍按揭。

生活中，我们经常听到按揭买房，但目前我国并未对按揭的法律含义进行界定。

按揭制度源于英美法系的衡平法中物的担保的一种类型，是指债务人（按揭人）将自己财产的所有权转移给债权人以担保债务履行，债务人通常继续占有该财产。当债务履行完毕时，该财产的所有权又转还给债务人。若债务人到期不能偿还债务，则债权人依据其对按揭财产的所有权而支配其交换价值，从而担保债权受偿的一种担保方式。

金融实践中，习惯将银行开展的“个人住房商业性贷款”业务称为“按揭”，指购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。

由此可以看出，因不存在所有权让与与赎回环节，大家眼中的按揭并非真正意义上的按揭，本质上是权利质押或者产权抵押贷款，与普通的抵押贷款并没有多大的区别。由于在未获得权属登记之前，法院不会予以分割，权利质押不在本文讨论范畴，我们只对取得权属登记的抵押房产进行探讨。其他商业贷款、为他人提供担保等其他原因而产生的抵押权本质上与产权抵押没有什么不同，抵押权性质上属于担保物权，抵押权人设立抵押权的目的在于支配抵押财产的交换价值而使得债权获得清偿，而不是取得抵押财产的所有权。[5]

综上所述，抵押权本质上是一种担保物权，而非所有权物权，夫妻之间因《婚姻法》夫妻财产制而发生物权变动的，适用《民法典》第406条并不会损害抵押权权益。

2、离婚时分割抵押房产所产生的风险比一般不动产转让所产生的风险要小，根据举重以明轻规则，《民法典》第406条规定的一般不动产转让规则更应适用于离婚时的财产分割

首先，我们对离婚时分割的按揭房产作分类探讨离婚时有抵押房产发生物权变动时的影响，具体可以分为以下图表：

针 通过抵押贷款方式购买的房产，实际上人民法院处理夫妻在婚姻期间以一方名义购买的房产，与一般意义上的抵押人转让抵押财产不同，主要是根据婚姻法的规定，第一种婚后购买的房产属于夫妻共同不属于处分行为，另外，抵押担保之债本身也属于夫妻共同债务，不存在债务转移的问题。[6]由此可见，离婚时房产分割相比一般转让抵押财产而言，不会损害抵押权人的利益，根据举重以明轻原则，如适用《民法典》第406条进行分割因不会损害抵押权人的利益，实务中也有部分法院采取这样做法。

针对第二、三种婚前购买的房产，笔者认为，在离婚财产分割时如要进行房产分割，则与前者不同，一是婚前购买婚后共同还贷的房产在目前而言并没有被界定为共有房产，因此，如一方通过夫妻财产约定或者赠与的方式将上述房产进行产权转移，对于第三方而言属于处分行为，即一般的转让抵押财产行为，需要遵循物权编的物权转让规则，因此笔者认为，如适用《民法典》第406条应满足其全部内容，在协商或者起诉要求按夫妻财产约定、离婚协议进行房产分割时应通知抵押权人，如抵押权人能证明损害抵押权的【实务中房产转让一般很难举证】，需满足抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的请求。笔者认为，因离婚时房产分割一般不存在转让所得价款，抵押人或者主张一方可以提出另外的抵押物进行担保或者先行偿还部分债务。

综上所述，对于普通的涉及第三人转让抵押物的行为，《民法典》第406条对此予以鼓励，而离婚时的财产分割产生的风险实际上相比第三人而言要小，毕竟夫妻一方对于银行上的抵押权是知情的，不存在所谓善意第三人的问题，因此，笔者认为，离婚时的房产分割适用《民法典》第406条并不会损害抵押权人的抵押权。

3、物权更名登记障碍消除，通过司法裁量权对有抵押房产进行分割有利于离婚纠纷的解决

在过去，如涉案房产存在抵押权，根据不动产登记中心的要求，如要过户，需提供注销抵押相关证明材料，而注销抵押显然需要抵押权人的同意配合才可以进行，这就导致实务中往往存在很多即使判决确权却过不了户的案例。在《民法典》颁布后，在不需要经抵押权人同意的情况下，法院可以根据夫妻法定财产制判决涉及产权变更事项将不存在更名障碍，另根据刚刚颁布实施的《民法典》物权编司法解释第七条，人民法院的判决书、裁决书、调解书应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书，由此可见，人民法院判决书、裁决书、调解书结合《民法典》第406条，即使存在抵押权的情况下，当事人可以在取得法院的判决书、裁决书、调解书到不动产登记中心依法要求办理产权变更。

综上所述，物权更名登记障碍消除，通过司法裁量权对离婚时的抵押房产进行分割，当然，如要适用《民法典》第406条需要满足一定的条件，这部分内容将在下文中予以论述。

03

离婚时法院介入审查《民法典》第406条内容法律分析

虽然法官未必会主动对《民法典》第406条的内容进行主动审查，诸如主动发函询问抵押权人意见、查明抵押权人提出的损害抵押权的事实，但笔者认为，本着解决离婚纠纷案件的初衷，法院可以在夫妻法定财产制的基础上对男女双方的抵押房产进行分割，并同时兼顾考虑《民法典》第406条所规定的抵押权人的利益，确保判决后或调解后抵押房产能顺利进行变更，具体理由如下：

第一，根据合同相对性原理和夫妻法定财产制，可以主张“当事人另有约定的，按照其约定”仅约束抵押人与抵押权人，主张对抵押房产进行分割。

虽然《民法典》第406条规定了可以不经过抵押权人同意进行抵押物的转让，但《民法典》又认为，抵押权人与抵押人可以进行另外约定，这对于抵押权人而言，往往会通过合同模板的形式约定诸如提前还清贷款、抵押房产的价格不得低于市场公开平均价格、抵押房产转让需经抵押权人同意等内容限制抵押期间抵押物的转让，此时该如何处理？据此，目前有学者认为“当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定，是否可以对抗受让人的问题，解决的仅仅是受让人是否可以取得抵押财产的所有权，对于抵押权的行使并不发生实际影响，亦即无论抵押财产的受让人是否善意，抵押权均不受影响。受让人为善意时，取得抵押财产的所有权，抵押权人可基于追及效力规则对其行使抵押权；受让人为恶意时，不能取得抵押财产的所有权，抵押权人自可直接对抵押人行使抵押权。[1]对于上述解释，笔者认为根据合同相对性原理应仅适用于抵押人与抵押权人，即如果抵押人违约，抵押权人可以向法院主张要求提前还清债务，而因抵押权追溯力已作为救济条款在本条文中予以明确，因此，抵押权人也可以主张转让房产的优先受偿权。

对于是否能约束受让人，笔者认为，如受让人为共同借款人或共同抵押人，理应约束，但是否就不能进行离婚房产分割呢，笔者认为，不管抵押人与抵押权人就抵押房产作了何种约定，仍然可以主张进行房产分割，如抵押权认为抵押人违约，可以事后主张抵押人承担相应的违约责任并在抵押人未提前偿还债务的情况下可以主张抵押房产的第一顺位优先受偿权。如非共同借款人和共同抵押人，在抵押权人要求实现抵押权的情况下，因抵押权追溯力问题，抵押权人的利益同样不会受损。

综上所述，根据合同相对性原理及夫妻法定财产制，离婚时可以主张对抵押房产进行分割，抵押权人如认为抵押权受损害，可以提前要求抵押人偿还债务，抵押人未偿还债务，可以主张对抵押房产进行拍卖。

第二，法院可以通过发函的方式告知抵押权人并询问其意见，并在判决书或者调解书中载明该意见。

离婚时基于夫妻财产制而发生的财产分割是否应当及时通知抵押权人，笔者认为，设立通知抵押权人条款本身不是为了需要取得抵押权人的同意，而是为了保障抵押权人知道抵押财产的归属，以便其行使追及权，如因离婚房产分割而导致名义上的产权主体发生变更，虽然《民法典》第406条未规定未及时通知抵押权人的法律后果，但为避免在执行阶段提出执行异议，应及时通知抵押权人，如何履行及时通知抵押权人的法定义务，主张获得房产一方可以向法院提交申请书，申请法院以书面方式发函告知抵押权人，法院在民事判决书或者调解书中可以载明通知情况及抵押权人的意见。

第三，对于抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，法院可以就该证明事实进行查明，如属实可以作出不予分割，如不属实则予以分割。

根据《民法典》第406条的规定，抵押权人如能证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，根据该约定，抵押权人在收到抵押人的抵押物转让的通知后，应及时向抵押人请求将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。这是一般抵押房产在转让过程中，为了平衡抵押人与抵押权人利益而设置的条款，因普通的房产交易行为存在等价交易，因此，如抵押权人要求抵押人提前清偿债务或者提存，这并不存在多大问题，而在离婚时进行的房产分割一般并非等价交易，此时该如何保护抵押权人的利益呢，笔者认为，基于上述规定，此时抵押权人的意见十分重要，法院可以以发函或者作为第三人的方式征询抵押权的意见。此时，作为抵押权如主张损害抵押权，应进行举证，否则将自行承担不利后果，法院可以对此进行查明。

但笔者认为，首先对于分割抵押房产是否会损害抵押权的问题，笔者认为，一般不会，理由如下：第一，一般而言，离婚时对房产及房产上的抵押之债进行分割只约束男女双方，对于抵押权人与抵押人之间的主债即抵押之债并不会发生变化，变化的是担保之债，即以房产作抵押担保抵押人的变更；第二，对于房产转让而言，转让行为本身并不会损害房产的价值，因此，离婚时对抵押房产进行分割不会损害抵押权人的抵押权。

04结论

基于以上分析，《民法典》第406条虽然并非专门针对夫妻离婚时对有抵押房产的分割处理法律规定，但它间接影响了夫妻离婚时对有抵押房产能否进行分割的问题，基于抵押权溯及力原则和物权登记公示主义，即使夫妻一方或双方名下的房产存在抵押权，笔者认为，不管是市场交易还是离婚分割，本质上并不会损害抵押权人的利益，问题的关键之处在于是否会带来新债务人主体变更的问题，如债务人还是那个债务人，根本上并不会损害抵押权人的利益。离婚时男女双方可以通过调解约定由谁来偿还（但这种约定往往无法对抗第三人），因此，笔者认为，一般在不存在法律上履行不能的情况下，建议原则上对有抵押房产离婚时进行分割，在过去以往，法院之所以不对有抵押的房产进行分割，无非是考虑物权法规定的有抵押需经抵押权人同意的规定，最终以法律上履行不能为由决定不予进行分割，既然现在《民法典》第406条已经将该转让规则进行修改，那么在无其他法律障碍的情况下，离婚时法院可以参照上述规定精神对抵押房产在离婚时进行分割。

鉴于目前不动产登记部门并未有新的登记规则适用《民法典》第406条的修改，结合以往需要抵押权人同意的登记规则，如要将《民法典》第406条适用于离婚时抵押房产的分割，如仅凭《夫妻财产约定》、《离婚协议》恐怕难以进行产权变更，毕竟为了平衡抵押权人利益，《民法典》第406条也设置了诸如合同有另外约定从特别约定、证明有损抵押权有权要求提前偿还债务内容，该内容在法院不介入审查的情况下，对上述内容的审查如由不动产登记机关承担，在未明确《民法典》第406条不动产登记机关审查义务的情况下，不动产登记机关为了防止承担责任极其有可能仍然要求取得抵押权人的书面同意。基于此，或许会有更多的当事人通过法院判决或者调解的形式去分割抵押房产，而法院是否会去审查《民法典》第406条存在不确定性，笔者还是希望法院介入进行审查，一来可以彻底解决离婚纠纷，二来也可以提供司法裁判经验，为《民法典》婚姻家庭编与物权编的衔接积累司法经验。

参考文献：

1、《离婚后，一方不配合办理涉银行按揭贷款房屋产权转移登记之问题探讨》 李梅兰，北京京师（深圳）律师事务所律师

2、《民法典》物权编第406条：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3、黄薇主编《中华人民共和国民法典物权编释义》法律出版社第508页第16-17行

4、何美欢著：《香港担保法》，北京大学出版社1995年版，第98页。

5、齐恩平：《让与担保与按揭法律制度比较研究》，载《法学杂志》2005年第3期。

6、《中华人民共和国民法典物权编释义》黄薇主编法律出版社 第499页第3-5行

7、参见孙若军：《离婚时处理按揭房屋的法律问题探析》，载《法学家》2009年第3期

8、《民法典》不动产抵押权追及效力规则的解释论高圣平 罗帅 社会科学研究 2020年05期

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