降低离婚率不能仅靠增加离婚难度

作者 | 纪庆全 中国政法大学法学院博士研究生

来源 | 《天府新论》2023年第3期

一

引言

中国的离婚率呈现出逐年上升的趋势。在传统立场看来，以婚姻为基础的家庭是社会的细胞，离婚率上升会危及社会的稳定。为了应对离婚率过高的问题，我国《民法典》中设立了离婚冷静期制度，只有经过30天的冷静期，当事人协议离婚的申请才能获得批准。离婚冷静期的设立引起了巨大的争议。对于离婚冷静期制度是否真的有助于降低离婚率，不少人持怀疑态度。有的女性主义者甚至认为，离婚冷静期带来的可能是人们主动实施“结婚冷静期”，严格的离婚条件会导致结婚率降低。

笔者认为，仅靠离婚冷静期制度难以达成保护婚姻的目的。以离婚率上升和结婚率下降为表现形式的婚姻危机是现代性本身所造成的结果。现代性以人的自我意识觉醒和不断强化为重要内容。自我意识很强的两个个体不愿意按照传统社会的“夫妻之道”相处，又不懂得通过“对话民主”的方式沟通并解决日常相处过程中所面临的问题，再加上传统社会防范离婚的措施基本上都已失效，离婚率自然会不断上升。婚姻面临的是一场现代性危机。只有建立夫妻之间的对话民主，才有可能让婚姻摆脱现代性危机。仅仅让婚姻濒临解体的夫妻双方冷静30天，不足以应对这场婚姻的现代性危机。除了离婚冷静期制度之外，我国法律还设立了一些其他的具有降低离婚率之功能的制度。总体来看，我国的离婚制度主要是通过增加离婚难度的方式降低离婚率。增加离婚难度不仅无助于解决夫妻生活中的矛盾，而且可能会使得结婚率进一步降低。当前，可以借助调解制度更加深入地介入夫妻关系，让冲动离婚的夫妻双方进行有效的民主对话，通过对话民主挽救濒临破裂的婚姻。

实际上，已经有学者试图探索婚姻危机的本质。但是，学者们主要从平衡个体权利和公共利益的视角评判离婚冷静期对“轻率离婚”的应对，忽视了对离婚率上升背后原因的追问，因而难以提出能够真正应对婚姻危机的对策建议。只有在深刻揭示婚姻危机原因和本质的基础上，我们才能进一步根据个体权利和公共利益的价值权衡提出制度完善的对策建议。有鉴于此，本文将首先从社会学的理论视角分析离婚率上升或婚姻危机的原因及本质，然后分析现有的包括离婚冷静期在内的法律制度在应对婚姻现代性危机方面的不足，最后讨论如何完善离婚调解制度，挽救濒临破裂的婚姻。

二

婚姻的古今之变

古代人的婚姻或者说传统婚姻与现代婚姻截然不同。传统婚姻存在一夫一妻、一夫多妻制等多种形式。在婚姻的多种形式中，只有一夫一妻制才符合男女平等的法治精神。因此，在绝大部分国家或地区，只有一夫一妻制在现代化的过程中被保留了下来。但是，现代婚姻与传统婚姻不仅仅在形式上有所不同，这两种类型的婚姻更重要的区别体现在婚姻的目的和内容或者说夫妻关系方面。婚姻形式变化是婚姻目的和内容变化使然。事实上，婚姻的现代性危机是婚姻目的和内容变化导致的。

（一）事业组织型的传统婚姻

在现代人看来，婚姻属于私人领域。每一个独立自主的公民都享有婚姻自由，无论是国家还是其他组织及个人，都不得侵犯公民的婚姻自由。实际上，这只是现代人对婚姻的理解。在古代人看来，婚姻绝对不是一件只关乎个人幸福的私事。《礼记·昏义》有言，“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世者也。故君子重之。”这句话指出了婚姻的三个目的：第一，“合二姓之好”，是说夫妻双方结婚的目的是实现两个家族的联合，壮大各自的势力；第二，“事宗庙”，意指缔结婚姻的目的是接续祖先的事业；第三，“继后世”，是说婚姻的目的是传宗接代。《礼记·昏义》中指出了婚姻的三个目的，这三个目的实质上都是家族利益的体现。概言之，婚姻的目的是接续并壮大一个家族从祖先传承下来的事业。传统婚姻是实现家族利益的事业组织。既然婚姻的目的是家族利益，那么婚姻就不能听凭作为当事人的男女个人做主。

传统婚姻的缔结讲究“父母之命，媒妁之言”。《孟子·滕文公下》有云，“不待父母之命，媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之。”父母享有绝对的主婚权，如果不等父母做主、媒人介绍，男女私自相会，就会受到父母和整个社会的鄙视。父母根据“门当户对”的原则，在考量家族利益的基础上，把子女的婚姻确定下来。大婚之前，遵父母之命要结为夫妇的男女甚至未曾见过自己未来的妻子或丈夫，更遑论对彼此的性格、习惯、喜好有所了解。

古人缔结婚姻的目的旨在实现家族利益。夫妻双方的婚后生活自然要围绕事业，而非围绕双方个人的感情和幸福。费孝通先生指出，维持社会关系的固定就得避免感情的激动。两性的恋爱关系是一个不断推陈出新、克服障碍的过程，这一过程从结果上看不仅毫无成就，而且可能会使依赖于社会关系的事业不能顺利进行。因此，传统婚姻并不建立在感情幸福的基础上。婚姻是服务于家庭利益的事业组织，夫妻双方婚后需要按照这一事业组织的要求进行分工协作。夫妻之间要做到相敬如宾，按照“男主外，女主内”的性别角色分工做好本职工作。另外，传统社会是男尊女卑的男权社会，妻子服从于丈夫，甚至被视为丈夫的财产。夫为妻纲，丈夫是家庭事业的掌舵者，如果出现意见不合的情况，妻子必然要顺从于丈夫。

既然婚姻是一种事业组织，那么婚姻的解体就意味着事业的破产。为了保障家族的利益，传统社会势必要想方设法地增加离婚的难度，从而尽可能维持婚姻关系的存续。离婚在传统社会是一种不名誉的行为，离婚自由在古代并不被认可。光是从道德上否定离婚，在道德氛围极其浓厚的传统社会就足以使人打消离婚的念头。婚姻缔结的过程中，双方的诸多亲属都会牵涉其中。两个人的婚姻扩大成为需要向很多人负责的事情，婚姻关系成为超越男女个人关系的复杂社会联系。既然需要向很多人负责，夫妻双方就不得不慎重对待离婚的问题。当然，传统社会限制离婚的手段有很多，这些手段既有世俗的也有宗教的，笔者在此就不过多列举和介绍。

（二）“纯粹关系”型的现代婚姻

个体或主体的发明引发了婚姻的变革，事业组织型的传统婚姻逐渐被纯粹关系型的现代婚姻取代。

在古代世界，不论是东方还是西方，人们都认为存在一整套先于个人而存在的宇宙秩序。这套秩序占据高于一切的地位，克己复礼式地服膺于这套秩序的要求而非追求现代人珍视的自由，是对古代人的道德要求。实际上，婚姻也是这套秩序的一部分。在中国古代，夫妻关系被视为整体的天地、阴阳世界秩序的一部分。在西方，婚姻关系则被看作上帝所规划的宇宙秩序当中的一环。男女双方应当按照婚姻当中所包含的对夫妻双方和各自的角色要求行事。单个的人从整体性的世界秩序中“抽离”出来，成为独立、自在、自为的主体或个体，昭示着现代性的开启。活出自己的“本真性”或者说“成为你自己”成为一种道德理想。每一个个体都获得了实现自身价值的神圣权利，不再需要克己复礼式地服膺于外部施加于自身的客观秩序。每一个个体都对自身享有“主权”，作为主权者的个体应当享有充分的自由。个体的自由和价值获得了崇高的道德地位，成为判断制度正当性的基准。抹杀个人自由的传统婚姻逐渐受到批判和摒弃。

个体的发明彻底改变了人们对婚姻的理解。人们主张每一个人都应当享有婚姻自由，按照自己的意愿决定婚姻的缔结、维持和解除。婚姻的目的是实现个人的幸福，而非实现家族的利益。正如英国著名社会学家吉登斯所言，婚姻关系已经演变为一种“纯粹关系”。纯粹关系是一种为了自己的利益而缔结和保持的关系—因为它可以产生与他人或其他组织发生联系的补偿。换个角度来说，纯粹关系在很大程度上是一种缺乏甚至没有具体内容、不被他人所定义的关系，当事人可以根据个人利益或幸福自主决定是否维持以及如何经营这种关系。合同关系就是一种典型的纯粹关系。双方当事人在遵守法律的前提下，可以基于自身的利益，自主决定合同的缔结和解除以及合同双方当事人的权利义务关系。婚姻已经发生根本性的变化，在很大程度上变成一种纯粹关系。吉登斯指出，无论如何在原则上它(婚姻)是两个平等的人的结合，而不是一种家长关系；它是一个情感的纽带，在两个人相互吸引、性生活和感情的基础上形成和保持；而且它必须由夫妇双方主动地“完成”。

作为纯粹关系的婚姻具有三个重要的特征。第一，婚姻自由。婚姻不再是家族利益的附属品，婚姻的缔结和解除完全听凭男女双方的自由意志，其他个人、组织甚至是国家都无权干预。婚姻自由业已受到了法律的明确保障。我国《宪法》和《民法典》当中都明确规定了公民享有婚姻自由。第二，地位平等。男女双方都是独立自主的主体，无论是婚前还是婚后，男女双方的地位都是平等的。男女双方的平等地位受到法律的承认与保护，妻子不再附属于丈夫，丈夫必须尊重妻子的主体地位。第三，婚姻关系的缔结和维系依赖于男女双方不断进行“对话民主”。所谓对话民主，系指“彼此平等看待的个人之间的对话”。婚姻自由和地位平等意味着婚姻关系的成立需要基于当事人的合意。与此同时，婚后生活如何经营也要基于双方当事人的合意。传统婚姻是服务于家族利益的事业组织，夫妻双方需要按照角色分工完成婚姻承担的使命、任务或目的。在现代社会，婚姻已经不再是家族利益的附属品，不再是一个事业组织，已经没有任何组织和个人可以从外部指定婚姻的目的。围绕事业目的而存在的男女角色分工也逐渐消失，夫妻双方如何相处不再由作为家族利益和事业之化身的伦理规则所决定。摆脱了任务束缚和角色束缚并且地位平等的夫妻双方，必须基于合意自行决定如何相处、如何经营婚姻关系。地位平等的双方通常只能通过民主的对话达成合意。婚姻已经纯粹到成为几乎没有任何内容的空壳，男女双方必须自主决定自己的婚姻是什么。总而言之，婚姻的缔结和维持依赖于夫妻双方持续不断地进行民主对话。现代婚姻建基于夫妻之间的对话民主。

三

“纯粹关系”与婚姻的现代性危机

纯粹关系型婚姻依赖于夫妻之间不断展开的对话民主。但是，对话民主解决问题的能力是有限的，其成功开展取决于很多条件。在维护婚姻关系的稳定性方面，对话民主不及传统社会采取的那些措施。除此之外，纯粹关系型婚姻将是否缔结和解除婚姻的自由赋予了当事人。纯粹关系型婚姻在拓展公民自由的同时，也在孕育着婚姻的危机。

（一）纯粹关系型婚姻内在的不稳定性

传统婚姻的目的和内容是被外在地决定的。夫妻双方只需要按照预先规定下来的角色分工做好自己的分内之事，共同完成婚姻的任务和使命就可以了，无须讨论双方各自需要做些什么。既然无须讨论婚姻的目的和内容，自然就减少了夫妻双方产生摩擦的机会。正如生产车间里的工人，无须讨论生产的目的以及如何分工，只需要按照工厂预先分配给自己的任务做好本职工作就行了，生产的目的和分工问题不是需要自己和身边的同事争论的问题。假使传统婚姻关系中的男女双方真的产生了分歧，双方之间的争议也可以通过“夫为妻纲”的伦理规则加以解决。即便双方的矛盾和冲突严重到危及婚姻关系的地步，没有婚姻自由的传统社会也不允许双方随便离婚。得益于上述措施的保障，传统婚姻具有非常高的稳定性，一旦缔结，就不容易解除。

与传统婚姻不同，现代婚姻几乎成为没有任何内容的纯粹关系。男女双方必须通过对话民主决定自己的婚姻是什么。尤其值得注意的是，已经没有既定的方案来指导男女双方当事人如何解决婚姻生活中面临的问题，诸如是否生育、谁做家务等问题都需要由地位平等的男女双方当事人通过对话解决。双方在婚姻关系存续期间必须持续不断地通过对话定义自己的婚姻。传统婚姻所包含的婚姻目的以及夫妻角色分工的逐渐消解，意味着婚姻关系所面临问题的解决方案是开放性的。开放性意味着产生冲突和分歧的可能性增加了。夫妻当中的任何一方都享有受到法律保护的离婚自由。一旦男女双方不能通过对话民主化解双方的分歧和冲突，待矛盾积累到一定程度，双方或者任何一方就有可能试图通过行使离婚权利解除婚姻关系。

对话或者沟通听起来似乎是一件非常容易的事，但实际上，男女双方通过对话民主维持婚姻关系并没有那么容易。对话民主的目的在于达成解决问题的合意。作为主体，每个人都有自己的价值立场、习惯、兴趣等，男女双方在每一个问题上都持有相同的看法是不可能的。但两个人若要长久共同生活，在大部分问题上都应当具有相当一致的看法，才能比较轻易地达成合意。如果两个人之间的差异过大，以至于需要一方几乎要放弃自己的主体性迁就对方的意见，这样的婚姻就很难维持下去。对话民主解决不了根本性的冲突。这就要求在缔结婚姻之前，男女双方相互之间要有充分的了解。倘若男女双方未经充分了解就草率结婚，婚后才发现在很多问题上存在严重分歧以至于无法达成合意，这样的婚姻很难避免破裂的结局。

即便男女双方的个性比较一致，具备通过对话民主解决生活所面临诸多问题的条件，这也并不意味着双方能够顺利地开展对话民主。对话民主并不是诸如吃饭、睡觉等每个人天生就会的生存技能。双方必须学习和体会如何进行民主对话，并且要努力克服自己的情绪和冲动，按照对话民主的要求进行沟通和交流。在实践中，对话民主并不总是那么容易开展。首先，对话民主要求向对方给出自己，换言之，要在深刻了解自身的想法和感受的基础上，以对方可理解的方式向对方清晰地表达自身的想法和感受。“向对方给出自己”给参与对话的当事人提出了诸多要求，包括不能拒绝对话、要对自身有充分的了解和把握、表达方式应该得当等。这些要求实际上并不是很容易做到。例如，当事人可能会因为过于内向的性格或者因为赌气而拒绝对话。其次，婚姻关系中的对话民主和公共领域中的政治民主一样，都要受到“形式平等”原则的约束。形式平等意味着双方都有表达自己看法的权利，并且男女双方表达的看法都具有同样的价值。任何一方都必须尊重对方表达意见的权利，并且要认真倾听对方的意见。倾听之后，当事人应当根据对方的意见认真反思自己的意见，思考和分析各自意见的合理性。但在现实生活中，自我意识很强的现代人往往更注重表达自己的意见，却忽略了倾听对方的想法。最后，一次成功的对话民主意味着男女双方经过对话之后能够达成合意。合意的达成往往需要双方相互做出妥协。如果双方或者任何一方不愿意妥协，合意就无法达成。综上，通过对话民主解决双方生活中面临的问题，需要男女双方遵守对话民主本身所蕴含的诸多要求。一旦其中的某个或者某些要求得不到满足，对话民主就不能成功开展，双方很有可能因为意见不一产生矛盾。矛盾日积月累，婚姻将逐渐走向破裂的边缘。

维护传统婚姻稳定性的诸多做法不能适用于现代婚姻。在现代社会，夫妻双方必须通过对话民主达成合意解决婚姻生活中面临的问题。但是，对话民主解决问题的能力是有限的，对话民主能否发挥形成合意的作用取决于诸多条件。对话民主具有相当高的失效风险。一旦夫妻双方不能成功开展对话民主，婚姻就有陷入危机的风险。作为纯粹关系的现代婚姻具有内在的不稳定性。

（二）结婚意愿降低

在现代社会，公民的婚姻自由受到法律的保障。但在传统社会，婚姻不是只关乎个人幸福的私事。为了实现家族香火的延续，每个成年男性都必须娶妻生子，同样，“女大当嫁”也是传统社会的一项伦理义务，个人并不享有选择是否结婚的自由。现代公民享有决定是否缔结婚姻的自由，正如每一个人都享有是否缔结合同的自由。强迫他人缔结婚姻便侵犯了其受到法律保护的婚姻自主权利。缔结婚姻从伦理义务变成了听凭个体意愿的自由选择。现代人往往以功利的态度看待事物，能否实现个体幸福是现代人做出选择的重要依据。如果不能通过对话民主较为有效地化解夫妻相处当中的矛盾，婚姻就有可能被误解为实现个人幸福的障碍。对话民主的质量不仅关乎纯粹关系式的婚姻能否维持下去，还会影响人们对婚姻的认识，进而影响人们的结婚意愿。

民政部发布的《2021年民政事业发展统计公报》显示，2021年全年民政部门依法办理结婚登记764.3万对，比上年下降6.1％；结婚率为5.4‰，比上年下降0.4个千分点。如图1所示，中国的结婚率呈现逐年下降的趋势。当然，结婚率降低是多种原因综合作用的结果，但是婚姻的“负面示范”是导致结婚率降低不可忽视的原因。据调查，不愿结婚的青年当中，有相当一部分属于“将婚姻标签化的恐婚族”。身边亲友糟糕的婚恋经验和大众传媒的报道是他们关于婚姻负面印象的来源。一位受访者谈道：“我无法想象结婚后的自己，像爸爸妈妈那样吗？吵吵嚷嚷，相互嫌弃怨恨着过一辈子？”新时代的青年人追求个人至上，如果在他们看来婚姻是实现个人幸福的障碍，缔结婚姻意味着生活质量的下降，他们自然很有可能会拒绝婚姻。当然，将婚姻视为实现个人幸福的障碍无疑是对婚姻的一种错误印象。

图1 2017—2021年我国结婚率

数据来源：《2021年民政事业发展统计公报》

人天然地渴望爱情，渴望与伴侣相守一生。和另一半融洽地生活在一起是人生幸福感的重要来源。婚姻是合乎人之本性的一种生活方式。既然如此，为什么有些夫妻会冲动离婚，有些夫妻尽管没有离婚但是互相嫌弃、怨恨了一辈子呢？换言之，现实生活中为何会有如此之多的低质量婚姻以至于使一些年轻人产生恐婚情绪？夫妻之间不能很好地开展对话民主无疑是一个重要的原因。夫妻双方都是地位平等、拥有独立意志的主体，都有各自不同的想法和感受。作为主体，自然会努力维护自身的独立性，不可能为了对方完全牺牲自己的想法和感受。如果夫妻双方不能通过对话民主了解对方的想法和感受，并且通过相互妥协达成解决生活问题的合意，滋生矛盾以至于互相怨恨将是难以避免的结果。现实生活中存在大量低质量的婚姻并不意味着婚姻本身有问题，而是夫妻双方经营婚姻的方式出了问题。婚姻的确能够实现个人幸福，但并不意味着婚姻幸福是无须做什么就可以自然获得的。只有通过对话民主经营好婚姻生活才能收获婚姻的幸福。

对话民主只有经过学习才能真正掌握。尚未步入婚姻关系的青年男女只能朦胧地意识到夫妻双方应当互相尊重、互相沟通，他们并不真正了解对话民主的重要性，以及如何进行夫妻之间的对话民主。在这样的情况下，他们自然难以从对话民主的视角审视现实中的种种夫妻矛盾，并发现对话民主不能有效开展是造成婚姻不幸福的重要原因。由于不能洞察到婚姻不幸福的真正源头，再加上网络舆论的误导，有些年轻人就会将婚姻误解为实现个人幸福的障碍，于是恐婚情绪便产生了。

（三）解决危机依然依赖于对话民主

对话民主解决问题的能力是有限的，但是，两个平等主体共同生活中解决问题的方式除了对话民主之外还能有其他方式吗？我们已经不可能恢复传统的婚姻关系，否定婚姻自由、男女平等的传统婚姻违背了现行法律的规定。更加充分的对话民主能尽可能化解夫妻共同生活中面临的诸多矛盾，使双方能够共同生活下去，收获婚姻的幸福。与此同时，如果大部分人都可以通过对话民主获得幸福的婚姻，就可以产生很好的正面示范效应，让尚未缔结婚姻的年轻人意识到婚姻幸福是可以通过对话民主实现的，从而消除恐婚情绪。

笔者在上文中已经提到，对话民主并非人的天然技能，只有经过学习和探索才能掌握对话民主的开展方式。我国现代化起步较晚，缺乏民主对话传统。从冲动离婚数量增加、结婚率降低的现实情况来看，夫妻之间的对话民主显然没有得到有效开展。换言之，成为独立主体的人们还没有完全习得对话民主这种新的生活方式。如果让人们自行探索对话民主的重要意义和开展方式，会影响到人们的个人幸福和婚姻关系的稳定。我国《宪法》第四十九条规定，婚姻受国家保护。目前，帮助夫妻建立对话民主的婚姻关系无疑是克服婚姻危机、保护婚姻的重要方式。为了使人们能够更快了解和掌握对话民主这种新的生活方式，减少婚姻变革产生的负面效应，有必要通过各种途径帮助人们了解和掌握对话民主。

四

现行离婚制度难以应对婚姻的现代性危机

按照我国法律的规定，当事人必须履行法定程序才能解除婚姻关系。在办理离婚手续或离婚案件的时候，相关部门有必要引导夫妻双方建立基于对话民主的婚姻关系，以维护婚姻的稳定性。很多当事人选择离婚是因为一时冲动，由于没有找到解决夫妻矛盾的突破口，就将离婚作为宣泄情绪的方式。如果相关部门能够适当地帮助“冲动型离婚”的夫妻双方建立对话民主型婚姻关系，婚姻危机很有可能因此得到化解。我国离婚制度的构建遵循了降低离婚率的目标。但是，这些法律措施在给当事人增加离婚难度的同时，并不足以帮助冲动离婚的当事人建立基于对话民主的婚姻关系。增加离婚难度并不能真正解决婚姻危机。

（一）离婚冷静期制度

为了减少冲动离婚、降低离婚率，我国《民法典》设立了离婚冷静期制度。根据《民法典》的规定，只有经过至少30日的冷静期，婚姻登记机关才会准许当事人解除婚姻关系。离婚冷静期制度设立之后，离婚人数和离婚率确实明显下降。根据民政部的统计，202 1年全国法院和民政部门一共依法办理离婚手续283.9万对，比上年下降34.6％；202 1年全国离婚率为2.0‰，比2020年下降1.1‰。从统计数据来看，离婚冷静期确实起到了减少冲动离婚、降低离婚率的作用。支持离婚冷静期制度的学者马忆南还进一步指出，早在离婚冷静期制度写入《民法典》之前，各地就已经开始了离婚冷静期的实践和尝试。其中，武汉市武昌婚姻登记中心的婚姻登记人员通过“打印机坏了”等善意的谎言拒绝给当事人立刻办理离婚手续，在9年里共挽救500多桩陷入危机的婚姻。但是，这些统计数据真的能够证明离婚冷静期制度的科学性和完善性吗？笔者认为，并非如此。

经过冷静期之后，当事人选择放弃离婚，意味着夫妻双方之间的感情尚未破裂，还有挽救的余地。对于这样的婚姻，如果能够使得夫妻双方认识到夫妻之间进行对话民主的重要性以及如何开展对话民主，夫妻双方在将来的共同生活中遇到的各种问题就可以通过对话民主得到解决。这样既提高了夫妻双方的婚姻幸福感，又具有降低离婚率的社会效果。让冲动离婚的夫妻双方掌握对话民主能力才是解决问题的根本。

离婚冷静期并没有触及离婚问题的根本，其对婚姻危机的解决是不够彻底的，甚至可以说“治标不治本”。当事人经过冷静之后，会选择放弃离婚，并不意味着夫妻双方之间的矛盾和冲突已经通过对话民主得到解决，也不意味着夫妻双方经过冷静、自我反思认识到了对话民主的重要性。当事人放弃离婚可能是基于多种复杂的原因。例如，经过冷静，双方当事人可能都意识到了自己离不开对方，因此，不再计较过去的矛盾，决定放弃离婚、继续生活下去。又如，一方当事人经过冷静之后，发现自己离不开对方，因此委曲求全求得对方的原谅，挽回濒临破裂的婚姻。再如，经过冷静之后，双方当事人意识到离婚会给孩子、父母造成巨大的情感伤害，因此决定放弃离婚。通过这些例子我们可以发现，当事人放弃离婚并不意味着矛盾得到了真正的解决，更不意味着当事人认识到了对话民主的重要性并学会了如何通过对话民主解决将来的共同生活中遇到的问题。未曾真正解决而潜藏下来的矛盾和将来出现的矛盾仍然有可能再次引发婚姻的危机。我们不能过度沉迷于离婚率降低的数据统计，并且过高估计离婚冷静期的作用。不可否认，让冲动的当事人冷静下来才可以让他们进行理性的对话，但是，仅仅依靠冷静期制度并不能真正解决婚姻的现代性危机。冷静和调解相配合，让当事人通过对话民主化解过去的矛盾，并且学会运用对话民主解决将来的矛盾，才是应对婚姻危机的关键。

（二）离婚调解制度

离婚方式分为诉讼离婚和登记离婚两种方式。我国《民法典》第一千零七十九条将调解设定为诉讼离婚的前置程序，只有调解无效，法院才能判决当事人离婚。但是，《民法典》并没有将调解规定为登记离婚的前置性程序。尽管调解并非民政部门办理登记离婚业务时需要履行的法律义务，但是在实践中，有些基层民政部门会积极主动地开展调解。

如果组织得当，调解无疑是法院、民政部门办理离婚案件时挽救冲动型离婚最为有效的方式。专业且得当的调解，能够引导夫妻双方坦诚自己的想法和感受，在自我反思的基础上倾听和理解对方，从而找到解决双方矛盾的突破口，从而挽救濒临解体的婚姻。当然，调解的意义并不局限于解决夫妻双方既往的矛盾。调解人员在调解的过程中，应当引导夫妻双方按照对话民主的原则和要求相互沟通和理解，共同寻找化解矛盾的方案。调解的过程也是实践和学习对话民主的过程，既解决夫妻之间过去积累的矛盾，也教会当事人运用对话民主解决将来生活中面临的各种问题。

实际上，调解制度由于不完善，并没有发挥应有的功能。很早之前，就有学者提出我国的离婚调解没有实现“规范化”，调解的具体操作规范没有得到明确规定。时至今日，这一问题依然没有得到很好的解决。《民法典》没有具体规定法院应当如何开展调解。《民事诉讼法》当中虽然规定了调解制度，但是其规定的民事调解制度是面向所有民事纠纷的，并没有对离婚调解作出特殊规定。另外，《民事诉讼法》规定的面向所有民事纠纷的调解制度也相当不完善，调解的流程等问题并没有得到明确规定。2018年，最高人民法院发布了《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《意见》)。《意见》提出，人民法院审理家事案件要充分发挥调解的作用，将调解贯穿案件审判全过程。包括婚姻关系、亲子关系在内的整个家庭关系都在演变为“纯粹关系”，如果能够通过调解促进家庭成员之间的对话民主，无疑有利于化解家庭矛盾。最高人民法院已经认识到调解在化解民主化的家庭关系中产生的各种矛盾和冲突中的作用。但是，最高人民法院并没有明确调解的目的不仅在于解决既往的矛盾，更重要的是增进家庭成员之间的对话民主。可见，最高法院仍然将调解的目的聚焦提高结案率，而非增进家庭成员之间的对话民主，提高家庭生活的幸福指数。《意见》关于如何开展家事案件调解的规定仍然非常不完善。《意见》并没有单独规定离婚案件应当如何调解，更没有规定法院应当如何根据增进对话民主的原则选择调解的场所、方式、主持人等。至于登记离婚，民政部门并没有开展离婚调解的法律义务。是否开展离婚调解以及如何开展离婚调解，取决于民政部门对工作需要的判断。

（三）诉讼离婚中的“准予离婚制度”

按照我国法律的规定，婚姻关系的解除需要经过国家的认可，不能仅基于夫妻双方当中任何一方的意思表示或者双方的合意而解除。我国有登记离婚和诉讼离婚两种途径，当事人可以从中自由选择。当事人选择登记离婚，需要向民政部门申请，只要双方自愿离婚，并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致，并且经过了离婚冷静期，民政部门将会予以登记，给当事人颁发离婚证。总体来看，登记离婚充分尊重了当事人的离婚自由。但是，如果当事人不能就子女抚养、财产以及债务处理等达成一致，就需要通过诉讼途径解除婚姻关系。和登记离婚不同，在诉讼离婚的过程中，是否解除婚姻关系的最终决定权并不掌握在当事人手中。根据《民法典》第一千零七十九条的规定，“感情确已破裂，调解无效的”，人民法院才会准予离婚。换言之，除了夫妻双方当中的一方或者双方具有离婚的意思之外，还要经过人民法院的“准予”，婚姻关系才能解除。在诉讼离婚中，解除婚姻关系的决定权最终掌握在法院手中。

我国《民法典》第一千零七十九条第三款列举了表明夫妻感情确已破裂的情形。在判断夫妻双方是否符合《民法典》规定的感情破裂的情形时，法院在实践中采取了严格、审慎的立场。例如，根据《民法典》第一千零七十九条第三款第一项的规定，“重婚或者与他人同居”属于夫妻之间感情破裂的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第二条规定，“‘与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”2022年，山东省高级人民法院发布了一篇文章，文中指出，“不能仅以‘出轨’为理由，请求离婚”，“出轨婚外异性，但是没有长期、稳定的共同居住，就不能认定为同居行为，就不能以此作为起诉离婚的理由，更不能以此作为要求离婚损害赔偿的条件”。事实上，在很多情况下一次出轨就足以导致夫妻感情彻底破裂。

不难看出，我国《民法典》和司法解释关于法院准予离婚的条件的规定，以及山东省高级人民法院对《民法典》和司法解释的理解都鲜明地体现出了通过给离婚增加难度以限制离婚的立场。但是，增加离婚的难度并不能从根本上解决问题，只能使得形式上的离婚率有所降低，不能阻止分居，并且可能会使得很多人逃避结婚。法院不准予离婚，并不能真正挽回一段婚姻。被迫继续共同生活的两个人之间的矛盾可能会愈演愈烈，甚至酿成悲剧。法院判决不准予离婚，可能只是迫使两个人继续维持一段徒有婚姻之名的“婚姻关系”。我国《宪法》规定禁止破坏婚姻自由，意味着公民有权根据个人幸福决定婚姻的缔结和解除。实现个人幸福是现代婚姻的核心价值。使当事人继续维持一段不能实现个人幸福的婚姻，可能保护了婚姻的稳定性，且能够兼顾对儿童、老人的照护等利益。但是，感情破裂、经常爆发家庭战争的婚姻关系真的能够承担起照护儿童、老人的责任吗？大量低质量婚姻的存在真的有利于社会的稳定吗？在笔者看来，阻止低质量婚姻的解除只能制造问题，而非解决问题。

增加离婚的难度绝非保护婚姻稳定性的正确方式。蜕变为纯粹关系的现代婚姻的维系依赖于夫妻双方能否通过持续不断的对话民主解决共同生活中面临的问题。对话民主决定了现代婚姻的维系和质量。在制度设计中，应当通过增进夫妻之间对话民主的方式降低离婚率。给离婚设置障碍的方式使降低离婚率和提高婚姻质量两个目标对立起来，而增进夫妻之间的对话民主可以在降低离婚率的同时提高婚姻的质量。

五

离婚调解制度的重构：如何应对婚姻的现代性危机

增进夫妻婚姻关系中的对话民主是一项系统工程，需要国家从立法、教育、舆论宣传等各个方面进行统筹。具体到离婚处置领域，国家应当建立离婚前置调解程序。在登记离婚和判决离婚之前，法院和民政部门应当在征求当事人意愿的基础上开展离婚调解。离婚调解和普通的民事调解并不相同。合同纠纷、侵权责任纠纷中的普通民事调解目的在于让当事人就权利义务关系的处分达成合意，定分止争。离婚调解的首要目的是增进夫妻双方的对话民主，让陷入婚姻危机的夫妻双方解决过去的矛盾，并学会用对话民主解决将来共同生活中遇到的问题和挑战。只有婚姻关系没有挽回的必要和余地的时候，才需要适用普通民事调解，帮助当事人达成孩子抚养、财产划分等方面的处置方案。离婚调解应当从普通民事调解当中独立出来，并根据增进夫妻双方之间对话民主的目的进行重构。在下文中，笔者将会从三个方面讨论如何构建离婚调解制度。

（一）离婚调解的原则

离婚调解制度应当遵循婚姻自由和对话民主两项基本基本原则。

1．婚姻自由

婚姻自由受到我国法律保护。一般认为，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。离婚调解制度涉及公民的离婚自由，离婚调解必须在尊重公民离婚自由的前提下开展。在实践中，我国曾经一度出现“久调不决”的现象，法院意图通过调解和当事人磨时间，阻止当事人离婚。笔者认为，这种做法严重侵犯了当事人的离婚自由。离婚自由意味着婚姻的命运应当由当事人自己决定。基于保护婚姻的目的，国家可以帮助当事人更加理性地作出决定，教导当事人如何更好地经营婚姻生活，但是不能剥夺当事人在婚姻问题上的自主权。

笔者提出应当建立离婚调解前置制度，在登记离婚和判决离婚之前，法院和民政部门应当在征求当事人意愿的基础上开展离婚调解。但是，是否通过调解挽救婚姻的决定权应当在当事人的手中。法院和民政部门无权强制进行调解。开展调解之前，法院或民政部门应当征求当事人的意愿。如果当事人拒绝调解，但法院和民政部门认为当事人的婚姻有可能通过对话民主机制得以挽救，那么法院和民政部门应当做好劝说工作，努力说服当事人进行调解。如果当事人坚决不愿意调解，那么法院和民政部门应当尊重当事人的决定。除此之外，如果经过调解，当事人一方或者双方仍然坚持离婚，法院和民政部门就应当尊重当事人的决定。

2．对话民主

在现代社会，夫妻双方是地位平等、意志独立的个体。作为独立的个体，自然都有自己的个性。个性的差异免不了造成双方的矛盾和摩擦。夫妻双方既要保持各自的主体性，又要共同生活。对话民主机制建基于双方的主体性，通过民主对话，两个独立的个体可以相互妥协，寻找双方都可以接受的生活方式和诸多具体问题的解决方案。只有充分的对话民主才能尽可能化解夫妻共同生活中面临的诸多矛盾，使得双方能够共同生活下去，收获婚姻的幸福。

离婚调解的目的在于增进夫妻双方的对话民主。调解的过程就是引导夫妻双方进行民主对话的过程。民政部门和法院开展调解的时候，必须要把握好自己在调解中的角色定位，避免一味地说教。调解是一种历史悠久的解决矛盾的方式，在传统调解当中，一般由具有名望的长辈等，根据道德标准摆明纠纷双方当事人的是非过错，并提出解决纠纷双方矛盾的方案。离婚调解不同于传统调解。道德说教并非离婚调解的目的。从道德和法律层面摆明是非非常重要，但离婚调解绝不能仅仅停留于此。相关机构应当通过离婚调解，让夫妻双方真正体验一次对话民主的过程。

民政部门、法院进行离婚调解时要告诉当事人对话民主在夫妻双方共同生活中的作用，夫妻双方作为两个平等、独立的个体只能通过民主的对话解决共同生活中的各种问题。与此同时，还要向夫妻双方阐明开展对话民主应当遵守的基本要求，具体包括：第一，承认对方是和自己地位平等的主体，不能将自己的意志强加给对方；第二，冷静且理性地向对方表达自己的想法和感受；第三，要意识到倾听的重要性，不能一味表达自己的想法和感受；第四，要有自我反思的精神，在综合自己和对方的想法和感受的基础上，反思自己的想法和行为；第五，要懂得包容，作为两个独立的个体，两个人的兴趣、习惯、观点等不可能相同，对于对方和自己的差异，要加以包容；第六，学会妥协，两个独立个体的想法不可能完全一致，这就要求夫妻双方面对分歧时要学会妥协，双方各让一步等。

向当事人讲明对话民主的基本要求之后，法院、民政部门接下来就要引导当事人进行民主对话。调解者的角色功能在于引导夫妻双方进行民主对话。如果一方或者双方因为性格、赌气等原因而不愿意对话时，调解人员应当通过适当的方式引导其按照对话民主的要求向对方坦诚自己的看法和感受。在调解的过程中，如果双方或者一方的言行违背了对话民主的要求，例如出现争吵、不愿意倾听对方的意见等情况，调解人员应当及时予以劝阻，确保双方能够回到对话民主的轨道上来。通过促成当事人之间的对话民主，解决夫妻双方过去的矛盾，并让其学会在将来的共同生活中通过对话民主解决遇到的各种问题。

（二）调解场所

调解是在一定场所当中进行的。场所及其内部区域为人们的沟通和行动提供了“情景”(con⁃text)，不同的情景会要求身处其中的人们按照不同的社会规则进行沟通和行动。人们身处不同的场所时会根据与场所绑定的社会规则而行事，场所决定了人们愿意采用何种方式进行沟通。离婚调解的场所需要根据对话民主的性质来选择。夫妻双方的对话民主和公共领域中的政治民主遵循着很多相同的原则，但是，其与专注于严肃讨论公共事务的政治民主有着不同的议题。夫妻双方对话的议题是双方的私事，并且在很大程度上是一种情感交流。法院、民政部门的办公室等场所具有浓厚的官方色彩，通常是讨论严肃公共事务的场所。身处具有浓厚官方色彩的场所空间内，当事人可能会不由自主地表现得严肃庄重，变得非常拘谨。为了便于夫妻双方进行情感或私人事务方面的民主对话，调解的场所不宜设定在法院、民政部门的办公室等官方色彩过于浓厚的地方。另外，中国人素来就有“家丑不可外扬”的传统观念。夫妻双方通常并不希望双方的私人矛盾被人知晓。夫妻双方对话时必然会谈到很多涉及隐私的事情。调解的场所应当具有私密性，以减少双方进行民主对话的顾虑，并且防止调解过程被外人干扰。

（三）调解主持人

调解主持人的选择应当以有利于夫妻双方之间的对话民主为原则。从性质上来看，夫妻之间的交流主要是一种聚焦私人事务的情感交流。法官的日常工作主要是秉公办案，按照法律的规定，对当事人的行为进行分析和评判。法官受制于长期职业活动中养成的思维习惯和行事风格，由其主持调解，容易使得离婚调解变得像案件审判。引导夫妻双方进行民主对话和交流并非法官所擅长。再者，承担着案件审判工作的法官往往具有浓厚的权威性和官方色彩，在人们看来，应当以庄重严肃的态度面对法官。出于对法官权威的尊重甚至是恐惧，夫妻双方可能难以在法官面前进行聚焦私人事务并且带有浓厚情感交流色彩的民主对话。相比之下，民政部门的工作人员就没有那么浓厚的官方色彩和权威性，也没有类似于法官具有的那种可能将离婚调解变为类似案件审判的职业思维。因此，民政部门的工作人员可以担任调解主持人。另外，调解工作非常有必要借助于社会力量。经验丰富的社会工作者、心理咨询师等往往具有非常丰富的调解经验，他们更加懂得和擅长如何促进夫妻双方的对话民主。借助于他们的专业优势和经验优势，将会更容易实现离婚调解的目的。烟台市芝罘区婚姻登记处组建的婚姻家庭纠纷人民调解委员会就配备了心理咨询师等专业人员，借助专业力量，其自2016年成立以来成功调解冲动离婚2255对，调解成功率高达80％。

为了更好地开展离婚调解工作，可以考虑由法院和民政部门组建调解委员会，调解委员会当中应当吸纳心理咨询师等具有专业特长的人员。出现需要进行调解的冲动型离婚案件时，法院和民政部门可以根据具体情况从调解委员会当中选择合适的主持人。在具体开展调解工作的过程中，调解主持人以1~2个为宜。参与调解的人员过多，会不利于当事人进行民主对话。举一个极端的例子，假如由十几个工作人员集体主持一桩离婚案件的调解，夫妻双方很容易产生一种被公众注视的感觉，会因此不愿意进行具有亲密情感交流性质的民主对话，从而不利于实现调解的目的。在只有1~2个主持人参与的情况下，才容易保持夫妻双方对话的私密性，从而提高调解成功的概率。

上文中指出，如果调解主持人具有过于浓厚的官方色彩不利于夫妻双方进行聚焦私人事务且带有情感交流性质的对话民主。但是，调解主持人如果不具有任何权威，将难以督促夫妻双方实践和学习对话民主，无法制止当事人在对话过程中的非理性举动。这就意味着调解主持人应当具有一定程度的权威。调解主持人是法院、民政部门的代表，本身就带有一定的权威，调解主持人在调解的过程中要善于运用和保持这种权威。首先，调解主持人不能以命令的方式主持调解。调解主持人的作用在于引导夫妻双方进行民主对话。只有当事人认为调解主持人可以和自己共情、能够理解自己的感受时，才会愿意在调解主持人的引导下进行具有亲密情感交流性质的民主对话。调解主持人倘若以冷冰冰的发号施令者的角色出现，必然无法引导夫妻双方的民主对话。其次，调解主持人不能将自己置于和夫妻双方完全同等的地位上。如果调解主持人以类似于街坊邻居的姿态介入调解，夫妻双方情绪激动时，可能会拒绝主持人的引导和建议。调解主持人应当保持这样一种姿态或形象：能够共情和理解当事人，但具有处理夫妻矛盾的权威，夫妻双方应当听取和接受主持人的建议和引导。

调解主持人主持调解的能力是调解能否成功的关键，除了做好调解主持人的选拔工作以外，法院和民政部门应当做好培训工作，提高主持人的主持调解能力。经验丰富的社会工作者、心理咨询师等具有开展调解的丰富知识和经验，法院和民政部门可以邀请他们对调解工作人员进行专业培训。国家应当通过专业培训，打造一支能够适应业务要求的调解工作人员队伍，增进离婚调解中夫妻双方的对话民主。

六

结语

离婚率上升是婚姻现代性危机的表现。传统的事业组织型婚姻被现代的纯粹关系型婚姻所取代。纯粹关系型婚姻的经营和维持依赖于夫妻双方之间的对话民主。对话民主关乎现代婚姻的质量和存续。对话民主并非一项人们与生俱来的天赋技能，只有经过学习和实践，人们才能懂得如何通过对话民主解决婚姻关系当中的各种问题。增加离婚的难度并非婚姻危机的解决之道。增进夫妻之间的对话民主能有效应对婚姻的现代性危机。我国的离婚制度在给当事人增加离婚难度的同时，并不足以帮助冲动离婚的当事人建立对话民主的婚姻关系。为了应对婚姻的现代性危机，应当根据增进夫妻双方对话民主的目标，完善我国的离婚调解制度。本文为我国离婚调解制度的完善探索大致的思路和制度建设方向，相关研究还有待深入。

*原标题为《婚姻的现代性危机与离婚调解制度的重构》。因篇幅较长，已略去注释。

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