陕西浩公律师事务所 民商事研究院

文章/刘思宇

裁判要旨

最大限度维护孩子的权益是当事人行使离婚自由权的底线。在夫妻双方不具有重婚、与他人同居、实施家庭暴力等《民法典》第一千零七十九条规定的应当准予离婚之情形，夫妻一方虽离婚意愿强烈再次起诉离婚，但因双方均不主张子女抚养权时，即当行使离婚自由权与履行子女抚养义务发生冲突时，可不准予双方离婚。

基本案情

陈一诉称：陈一与李晓波于2006年底因工作而认识，双方于2011年9月16日登记结婚，婚后于2014年4月12日生下一子李睿宸。婚后由于男方长期打牌、酗酒、自私、无担当导致感情破裂。双方均认可感情破裂已无和好可能，但由于李晓波对财产分割和孩子抚养问题存在异议一直不同意离婚。故陈一于2020年12月向法院提起诉讼，但李晓波在庭审中辩称双方感情良好，孩子还小，不同意离婚。法院认为双方还有和好可能判决不准予离婚。但判决后陈一仍独自在外租房照顾父母，在孩子节假日照顾孩子。在此期间，李晓波并未关心看望过陈一。陈一认为，李晓波在上一次离婚案庭审中所说的感情未破裂只是拖延离婚的借口，其在判决后的实际行动并未让陈一感受到夫妻间仍然还存在感情，李晓波的行为与说法不一致，夫妻双方之间的感情确已破裂，且无和好可能。截至起诉之日夫妻共同财产如下：位于成都市青羊区苏坡辖区黄土村12栋2单元18楼1802号房屋一套，车牌号为川AC16Y1科雷傲汽车一辆。陈一请求法院：1.判令陈一、李晓波离婚；2.判令婚生子李睿宸由李晓波抚养，陈一每月支付抚养费1,000元至李睿宸18岁成年为止；3.依法分割夫妻共有房产：位于成都市青羊区西货站路312号12栋2单元18楼1802号房屋一套（价值1,400,000元）；4.判令双方离婚后房屋实际出售前出租成都市青羊区西货站路312号12栋2单元18楼1802号房屋所得租金由陈一与李晓波各分一半；5.判令分割夫妻共同财产：车牌号为川AC16Y1的科雷傲汽车（价值70,000元）归陈一所有；6.判令李晓波承担本案诉讼费。

李晓波辩称，1.不同意离婚。双方感情尚未完全破裂，完全不清楚2020年9月陈一离家出走的原因，之前双方并没有什么矛盾。2.因为自己工作性质的原因，每天早出晚归，还经常会24小时工作，没有能力监护、抚养婚生子，其父母也明确表示，若李晓波离婚，则不愿意再帮助二人承担对李睿宸的照顾义务。3.陈一诉争的位于成都市青羊区西货站路312号12栋2单元18楼1802号房屋系李晓波以职工身份在单位分配的福利购房，属于李晓波个人财产。4.车牌号为川AC16Y1的科雷傲汽车虽然登记在陈一名下，但是系婚姻关系存续期间所取得的夫妻共同财产。

法院经审理查明：陈一与李晓波经自由恋爱后于2011年9月16日登记结婚，婚后于2014年4月12日生育婚生子李睿宸，现年7岁。2012年11月2日，双方签订商品房买卖合同，于2019年2月28日正式取得位于青羊区西货站路312号12栋2单元18楼1802号房屋（建筑面积89.25平方米，业务件号：2019010701F90755）产权登记，该房屋由陈一、李晓波按份共有，各自享有50%的产权份额。庭审中，陈一不主张取得该房屋所有权，主张由李晓波取得房屋所有权并按照1,587,400元的总价向陈一支付房屋分割折价款或将房屋拍卖由双方分割相应价款。李晓波不同意出售或拍卖房屋，要求保留房屋50%的份额。2014年9月18日，双方购买科雷傲VF1VYRJT小型普通客车一辆，号牌号码为川AC16Y1，该车辆登记在陈一名下。

另查明，2021年1月6日，陈一向本院提起离婚诉讼，本院于2021年2月3日作出（2021）川0106民初857号民事判决，判决不准予陈一与李晓波离婚。庭审中，双方认可自2020年9月底起陈一搬离共同居所，分居至今。双方认可各自名下的银行存款、公积金、股票账户余额归各自所有。

裁判结果

四川省成都市金牛区人民法院于2021年12月30日作出（2021）川0106民初21615号民事判决：不准予陈一与李晓波离婚。一审宣判后，陈一与李晓波均未上诉，判决已发生法律效力。

法院认为

生效判决认为：人民法院审理离婚案件，准予或不准予离婚应以夫妻感情是否确已破裂为依据。本案中，陈一与李晓波因工作关系认识后经自由恋爱登记结婚，其婚姻的缔结是双方作为成年人经过深思熟虑后，在良好的感情基础上对彼此成为夫妻关系的认可，双方均应付出心血去认真经营，并承担对彼此、对子女、对家庭的责任。来自不同生长环境的双方，由于各自性格、价值观念等方面的差异导致双方因生活琐事产生摩擦，这是很多家庭、很多夫妻都可能遇到的问题。从庭审反映出的情况来看，双方的矛盾主要在于双方因各自工作性质导致聚少离多，沟通交流不畅。在未来的共同生活中，双方若能加强夫妻感情的培养，互相关心、互相包容，孝敬长辈、关爱子女，夫妻和好还是有希望的。陈一当庭所举示的钉钉聊天记录、民事判决书等证据，不足以证明双方感情确已破裂，尚未达到《民法典》第一千零七十九条规定的判决离婚的法定条件。而更重要的一点在于，本案中，双方从自身角度出发，都表达了自己无法履行对孩子监护、抚养义务的意见，拒绝由己方直接抚养婚生子。对于陈一提出的李晓波的父母甚至妹妹、妹夫能够协助李晓波抚养照顾李睿宸的诉讼主张，法院认为，呵护孩子的身心健康，竭尽全力为孩子营造良好的成长氛围，既是为人父母所应当承担的家庭责任，也是其应当承担的社会责任，父母双方不能将照顾、抚养、教育子女的法定义务强加到其他亲属头上，因此，最大限度维护孩子的权益是当事人行使离婚自由权的底线。综合上述原因，法院决定对于陈一提出离婚的诉讼请求不予支持。

案例评析

一、规则反思：诉讼离婚次数对认定夫妻感情破裂的影响

离婚是指夫妻依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。在我国，离婚有协议离婚和诉讼离婚两种方式。同离婚率一样，近年来法院离婚诉讼案件也持续不断增长，特别是伴随着《民法典》生效而实行的离婚冷静期制度，出现了越来越多的当事人在进行协议登记离婚的同时选择到法院诉讼离婚。面对增长的案件数量、多样的家庭组成、复杂的财产状况等各种因素，人民法院审理离婚案件也面临着新的压力和挑战。

“夫妻感情是否确已破裂”是人民法院审理离婚案件时准予或不准予离婚的法律规则，但该条规则具有原则性，法官审理案件时具有较大的自由裁量权，故实践中对该条法律规则的具体把握形成了两条更具有可操作性的裁判规则。一是法律规定应当准予离婚的成文规则。具体而言，即是《民法典》第一千零七十九条第三款、第四款、第五款规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力等情形，审理案件时只要根据在案证据对案件基本事实能够认定符合法律规定应当离婚之情形时，便可对照成文规则作出准予离婚的裁决。二是第一次诉讼不判离而第二次诉讼原则上应当判离的不成文规则。该条规则是在成文规则的基础上形成的补充性规则，即当夫妻双方均不具有《民法典》第一千零七十九条第三款、第四款、第五款规定之情形时，法院如何认定夫妻感情是否确已破裂。具体到案件中，原告方往往以“性格不合”“长期吵架”“婚前了解太少”“婚后未建立夫妻感情”等理由诉请离婚，而出于挽救家庭、稳定社会等因素考虑，法院对原告方第一次提起诉讼的此类案件通常判决不准离婚。但当原告方第二次提起离婚诉讼时，诉讼次数体现了原告方强烈的离婚意愿，进而反映出原告方无修复夫妻关系的决心，此时法院原则上尊重原告方的离婚自由作出准予离婚的判决。在不成文规则中，诉讼离婚次数是一项能够量化的标准，通常第二次诉讼离婚即可认定夫妻感情确已破裂。但诉讼离婚次数是取决于单方的诉讼行为，该项行为更多体现的是单方的个人意愿，而并不能直接反映诉前家庭生活情况。如果机械的以诉讼离婚次数为主要参考因素按照不成文规则作出是否准予离婚的裁判则可能会进一步激化双方矛盾引发诉后的更多社会问题。

本案中即存在这样的风险，即如果按照不成文规则，陈一再次起诉离婚时法院原则上应当准予离婚，但现实生活中陈一已经搬离原住所与婚生子分开居住，其并无抚养婚生子的意愿，而李晓波因为工作早出晚归其亦无抚养婚生子的意愿，加之李晓波的父母也明确表示双方离婚后不愿继续为其照看婚生子，故本案如准予双方离婚则会出现年幼的婚生子客观上无人抚养的情形。因此，为了确保本案的处理结果取得良好的社会效果，本案不应机械的适用不成文规则作出相应的裁判。

二、价值取舍：行使离婚自由权与履行子女抚养义务的冲突

婚姻自由既包括结婚自由也包括离婚自由，诉讼离婚是夫妻一方行使离婚自由权的具体途径。但任何权利都有边界，自由从来都不是无限制的自由。家庭是社会的细胞，家庭稳定是社会和谐的基础。离婚不仅是男女双方夫妻感情的结束，也是家庭之于社会稳定功能的消解。诉讼离婚集中体现了家庭成员之间人身、财产、抚养等关系冲突，一方意愿与权益的实现往往伴随着他方权益的贬损与义务的承担，而处于离婚纠纷中的未成年子女永远是无选择权的弱势一方。当夫妻一方离婚意愿强烈再次起诉离婚但双方均不主张子女抚养权时，即当行使离婚自由权与履行子女抚养义务发生冲突时，可不准予双方离婚。

首先，处理离婚纠纷时应坚持最有利于未成年子女的原则。家庭本是未成年子女的保护伞，但在诉讼离婚中家庭的解体会给其生活、学习、成长带来巨大变化和影响。抚养子女不仅是为人父母的权利更是父母双方应当履行的法定义务，此种义务是不可推卸亦不可转嫁他人的家庭责任与社会责任。故在处理离婚纠纷时应坚持最有利于未成年子女的原则综合考虑是否准予父母双方离婚。当父母双方均没有抚养未成年子女的意愿和选择，婚姻的结束会导致未成年子女抚养的缺位，可能导致未成年子女基本生存权利都无法得到保障。此种情况下，最大限度维护孩子的生存权益是父母任何一方行使离婚自由权的底线。

其次，离婚意愿并非实现离婚自由最重要的考量因素。法律既保护当事人的结婚自由也尊重当事人的离婚自由。夫妻任何一方想要离婚的，均可直接向人民法院提起离婚诉讼。提起诉讼离婚的次数反映了一方离婚意愿的强烈程度，也体现了其想要实现离婚自由的迫切程度。本案中，陈一在法院第一次判决不准离婚的情况下选择了再次起诉离婚，可见其并未有与李晓波改善夫妻关系的意愿，体现了其离婚态度坚决。但缔结婚姻是两个成年人经过深思熟虑之后做出的自由选择，夫妻感情是否确已破裂并非以某一方的离婚意愿或诉讼离婚次数为最重要的判断标准。《民法典》第一千零七十九条第三款中规定的“重婚或与他人同居”“实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员”“有赌博、吸毒等恶习屡教不改”“因感情不和分居满二年”之四种情形，也是将当事人的客观行为而非主观意愿作为判断夫妻感情是否破裂的依据。

最后，履行子女抚养义务在一定程度上限制离婚自由。当夫妻双方均不主张子女抚养权时，履行子女抚养义务与当事人实现离婚自由就存在实际冲突。本案中，陈一诉请离婚时婚生子李晓波某年仅7岁，其正是需要父母看护、照顾的儿童时期，能否被实际抚养关乎李晓波某的基本生存。而维系双方的婚姻关系本质上是责令双方继续履行子女抚养义务。故即使陈一再次起诉要求离婚的意愿强烈，但因双方均不主张子女抚养权，为保障未成年子女能够被有效抚养，可不准予其与李晓波离婚。即，当子女年幼、对父母具有较强抚养依赖时，离婚自由应当受到履行子女抚养义务的限制。

三、本案引申：《民法典》第一千零七十九条第五款规定也可以有例外情形

《民法典》第一千零七十九条第五款规定：“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚”。该条规定是在原有《婚姻法》第三十二条的基础上新增加的应当准予离婚的情形，其立法目的是为了解决离婚诉讼中出现的“久调不判”问题。[{}]从该条规定的内容来看，一方当事人第一次提起诉讼离婚法院判决不准离婚后，自该判决生效之日起双方又分居满一年，一方第二次提起离婚诉讼的，法院应当认定夫妻感情确已破裂而准予离婚。可见，诉讼离婚次数和分居时间是认定是否符合该条款内容的关键，实践中对此认定也较为简单，即在查明第一次诉讼离婚判决生效时间的基础认定双方分居时长即可。

笔者认为，《民法典》第一千零七十九条第五款规定形式上是对长期审判实践中形成的第一次诉讼不判离而第二次诉讼原则上应当判离这一裁判规则的部分成文转化，实质上是加强了一方离婚自由的保障，确能进一步规范对夫妻感情是否破裂的自由裁量，很大程度上解决了一方当事人“离婚难”的诉讼问题。但从适用该条款规定的诉讼离婚次数和分居满一年两项条件来看，本质上该两项条件均系不由任何因素干扰的时间性条件，换言之，一方当事人能否离婚仅需要等待相应时间即可，如果当事人第一次起诉离婚便拒绝调解，在法院对简易程序案件应当三个月内审结的审理周期之下，一方当事人在分居不满二年的情况下便能通过诉讼实现离婚目的。对此，笔者认为，因诉讼离婚次数和分居满一年两项条件均为时间条件，而实践中离婚案件掺杂着感情、经济、义务、责任等互相牵连的因素，并非所有案件都能仅靠最短不到两年的时间条件来判断夫妻感情是否确已破裂。

以本案为例，陈一第一次起诉离婚是2021年1月6日，法院判决不准离婚是2021年2月3日，其第二次起诉离婚是2021年11月5日，法院再次判决不准离婚是2021年12月30日，两次案件的平均审理周期在两个月左右。如陈一于第一次判决生效之日起一年后再次提起诉讼，那么根据《民法典》第一千零七十九条第五款规定，陈一可于2022年4月实现法院判决离婚的目的。但实际上，从2021年12月至2022年4月期间，陈一与李晓波的婚姻关系、个人生活状况、是否实际抚养婚生子等情况也不会发生较大变化。换言之，除间隔时间相差几个月外，陈一于2021年11月和于2022年2月起诉，该案审理的基本事实与裁判考量因素几乎没有差别，但按照法条规定确能得出不同的裁判结果。故笔者认为，如像本案一样出现行使离婚自由权与履行子女抚养义务的冲突，亦不能机械适用《民法典》第一千零七十九条第五款规定，应从保护年幼未成年子女基本生存权利的角度，例外作出优先保障未成年子女被抚养权利的价值取舍。