关于婚外情的取证一些应注意的问题

民法典婚姻家庭编中涉及到的“重婚”“有配偶者与他人同居”与我们大众生活经常说的“婚外情”“出轨”并不是同一个的概念或者意思。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二条民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条规定的“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”同居要求有配偶者与婚外异性在一定期限内有连续、稳定共同生活的事实，而“婚外情”这种情形的事情可能是发生在很短的时间内，因此即使能够证明配偶与第三者有子女，也不能必然就能证明二人有同居关系或者持续稳定的共同居住的的事实。

如果配偶一方没有其他相反证据予以佐证的情形下，庭审中法官正常会认定对方当事人存在法定离婚损害赔偿事由的可能性将大大降低。也就是说，若离婚中过错的一方不存在重婚或与婚外异性同居的行为，而仅是有“出轨”等类似行为的，当事人花过多的精力和金钱去调查另一方是否存在“婚外情”是没有必要的，但如果取证方便，即能够获取证明对方明显存在“出轨”“婚外情”等行为的合法证据时，律师当然是建议当事人收集较多的有利于自己的证据。

通过“偷拍”或“偷录”等方式取得的证据，是否具有法律效力?《民事诉讼法解释》第104条第2款规定：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”可见，证据的收集是否合法，主要看是否侵犯了他人的合法权利。如果在自己家里安装摄像头、窃听器，获得的“婚外情”的证据是合法的，但是如果在第三人家里安装摄像头、窃听器获取的证据，会因为侵犯他人的合法住宅权利、隐私权等而被认定为不具有合法性及证据效力。

同理，如果是“捉奸”证据，从司法实践来看，在自己家拍摄的照片，只要不传播、不涉及侵犯第三人的合法权利，被法院认可的可能性较大。但是如果闯进别人家或者酒店，就是通过非法方式收集证据，该证据将不会被采纳。又如果在公共场合“偷拍”“偷录”，一般而言会认为行为人已经放弃了一部分隐私权，故由此获得的证据一定程度上可能会被法院所认可并采纳！

“偷拍”、“偷录”与“捉奸”证据的采集对专业要求高，取证难度大，存在较大的风险，因此不建议准备此类证据。在准备取得此类证据之前，建议最好咨询专业人士，保护好自己的人身安全。